德国法上财团法人的现实类型

二、德国法上财团法人的现实类型

德国的财团法主要由两部分构成:《德国民法典》第80条至第88条的规定以及各个州自己制定的财团法。但是在2002年7月15日德国联邦议会审议通过了《财团法现代化法》，于2002年9月1日开始实施。《财团法现代化法》或多或少地改变了《德国民法典》从第80条至第88条中除第82条之外的其他所有条款的内容。因此，各州都有义务依照《财团法现代化法》的规定对各州自己的财团法进行修订。不过，此次修法对于德国财团法人的类型方面没有多少影响。

德国财团的种类远比其他大陆法系国家的财团种类丰富，下面拟对最基本的几种分类进行介绍:

(一)公法财团与私法财团

公法财团与私法财团的划分是德国法财团分类中最基本的一种，对应于大陆法系国家将法人划分为公法人与私法人的分类。但是，正如大陆法系的学说和立法无法准确而毫无争议地区分公法和私法、公法人与私法人一样，德国学界和立法根本无法彻底而精确地区分公法财团与私法财团。德国民法基于民法是私法的基本认识，在民法典中没有对公法财团进行详细的规定，仅仅在第89条提及公法财团，但没有给公法财团或者公法人下一个定义。只有在“德国民法典立法说明书”中才可以找到进一步的说明。按照立法说明书，私法的财团是指基于私法法律行为所设立的财团，只有当该财团因其特殊性而能够归属于国家或教会的有机体时，该财团才能被归类于公法财团。可见“德国民法典立法说明书”中划分公法财团与私法财团的依据是设立行为的性质。德国《巴伐利亚州财团法》第1条第二款对公法财团进行了定义:“本法所称公法上的财团，为专门实现公共目的，并因与国家、乡镇、乡镇联合体或其他公法上的团体或机构存在组织上的关联，而成为公共性设施之财团。服务于宗教、科研、教育、课程、教养、艺术、文物保护、民俗风情保护、自然生存环境保护、体育运动、社会福利或者其他公益活动之目的，视为公共目的。”这是从财团的目的以及财团与公法机构的关系的角度来定义公法财团的。德国巴伐利亚州财团法并没有针对公法财团和民法上的财团(私法财团)作出不同规定，而是统一适用巴伐利亚州财团法。德国的学说对于公法财团与私法财团也没有统一的意见。有的学者认为，公法财团除应具备财团的基本特征即财团的目的、财产与组织之外，还应该具备“公法上的特征”。所谓“公法上的特征”就是指公法财团整合在行政法的体系之中，且其公法资格是透过国家的授权行为所取得，例如立法或行政处分。还有一种观点认为公法财团的认定应该着眼于财团的设立过程，只有当国家或其他任一行政主体将一批财产为特定目的独立化，而该目的正好属于捐助者的作用范围时，才需要考虑该财团是否为公法财团。但是无论哪一种理论，都认为该理论只是划定一个可能的范围讨论是否是公法财团，最终认定某一个财团是不是公法财团还是必须回到各个具体的情况下考察。目前一个相对确定的做法是依据财团据以设立的法律的性质，依公法设立的财团就是公法财团;依私法设立的财团就是私法财团。⁽²⁰⁾

公法财团在德国一般被认为是“间接行政”的一种。所谓间接行政是指不直接由国家机关，而间接透过独立的行政主体所进行的行政。也就是说，设立公法财团的目的在于代替行政机关完成某些本来应该由行政机关履行的职责，这些职责如果由一个财团法人来履行比直接由行政机关来履行要更加方便、灵活等。由于公法财团承担的实际上也属于公共行政，因此公法财团也要受到依法行政的约束。此外，设立公法财团的行政机关本身也必须依据宪法拥有可以设立行政机关的权限，或者由当地议会批准设立。公法财团的经营预算可为2年制，创始基金可以动用。董事会里至少要有一名来自政府部门的代表，以监督政府利益的落实情况。监事会由政府有关人员和金融家组成。政府对公法财团的投资采取非常严格的管制措施，规定80%的资金应该购买政府发行的债券，其中20%购买二级市场的债券，因为政府债券比其他债券收益高2%，并且风险比较小。财团的投资计划由州政府批准，财政部门对其进行日常监管。⁽²¹⁾

(二)公益财团与私益财团

在德国，财团的目的可以是慈善方面的、学术方面的、社会方面的或其他广泛意义上的公益目的，也可以是其他的目的，只要该目的不违反法律的禁止性规定(《德国民法典》第138条意义上的)或善良风俗。⁽²²⁾虽然绝大部分财团的目的是公益性的，但是德国的财团并不都是为了公益目的设立的，也有为了私益目的而设立的财团，这一点与我们通常所理解的财团法人属于公益法人的认识很不相同。公益财团又称为公共财团。立法上明确区分公共财团与私益财团的有《巴伐利亚州财团法》与《莱茵兰——法尔兹财团法》。依《巴伐利亚州财团法》第1条第三款的规定，公共财团包括民法上不专以实现私人目的的具有权利能力的财团，与公法上具有权利能力的财团。如前所述，该法还对公共目的进行了列举。从这一规定可以看出，德国法上的公益财团并不要求财团的目的纯粹是为了实现公共目的，只要不专为私益目的即可被称为公共财团。这样，从逻辑上理解，私益财团就是指“专为私益”目的的财团。但是对于“专为私益”的理解也是比较广泛的，应该是指为特定人群服务。而此一特定人群的形成，可能是由于家庭关系或者家族关系、特定的社团或共同归属于某企业。因此在德国民法上有所谓家族财团，即是指专为特定家族或者家庭成员的利益服务的。也有由社团的成员捐资设立的财团，其目的是专为社团成员服务。这样的财团都被认为属于私益财团，后一种也有被称为互益性财团的。区分公益财团和私益财团的意义主要在于公益财团可以享受税收方面的优惠。由于并非所有的财团都是公益财团，因此德国对于财团法人的租税优惠是采取实质审查主义。只有公益财团而且其目的符合德国税收法关于公益目的的规定，财团才可以获得税收减免。

(三)教会财团与世俗财团

德国拥有极为悠久的基督教背景，因此教会相对于国家具有相当独立的法律地位。教会财团的特殊性主要来自于教会本身在德国法律体系中的特殊性。按照德国《巴伐利亚州财团法》的规定，教会财团是指专门或主要服务于天主教、路德新教或新教改革派之宗教目的，并由一教会所设立，或根据捐赠人意思而应与一教会存在组织上的关联或接受其监督的财团。通常说的教会财团主要是指地方教会财团和牧师财团。某一个财团并不因为任命了公职宗教事务人员为其机关，或其章程规定财团之受益人仅为某特定宗教信仰的成员，而成为教会财团。教会财团的成立需要满足以下两个要件:第一，财团财产收益可保证财团目的的持续实现或者由相关教会担保财团目的的持续实现;第二，相关教会同意该教会财团的设立并且有相关的教会提出申请，则州文教主管部门应该批准该财团为教会财团。其他教派如犹太教如果符合所在州的财团法中关于教会财团的规定，可以准用该州的财团法，即也得被承认为教会财团。

教会财团原则上不受世俗国家对于财团的监督和干预，而是依据规范教会的相关法规由主管教会事务的行政机关来进行监督工作。教会本身也有成文的教会法(Canon Law)，其中就有关于财团法人或者基金会的规定。

(四)一般财团与地方自治财团

地方自治财团或者称为地方财团是德国源自于中古以来的一种财团类型，但是它在今天的德国仍然具有极高的重要性。所谓地方自治财团是指其目的属于地方自治团体的任务范围，且其行政由该地方自治团体直接管理、活动范围通常不超出本乡、县、区的地域范围的财团。德国《巴伐利亚州财团法》第28条规定:“社区财团、区域财团以及辖区财团(地方性财团)，是指其目的事业属于各地区之工作范围，且基本上不超出各地区性财团区域范围之外的财团。除章程另有规定外，地方性财团之管理和代理，由管理和代理乡镇、县和区之主管机关负责。”对由乡镇、县和区予以管理的地方性财团，财团不另设管理组织和监督组织，而是由法律规定的监督机关代替财团本身的监督机关而行使监督职责。德国各邦的财团法与地方自治条例如乡条例、县条例、区条例都对地方财团作了相应规定。在某些乡镇，由于地方财团拥有对地方发展相当重要的财产，因此经常发生争议。⁽²³⁾

(五)设施财团、基金财团与企业财团

设施财团、基金财团和企业财团主要是根据各财团所拥有的基础财产的类型不同来加以区分的。设施财团是通过经营运用其所拥有的房屋、公园、医院、学校、博物馆等，作为其实现目的的手段。基金财团是指以所拥有的基本财产的孳息和收益作为其实现目的的主要财产来源的财团，通常又称为基金会。因此基金会虽然是财团法人的一种重要的形式，但不是唯一形式。至此可以进一步说明前面论及的关于基金会与财团法人的关系问题，郑冲、贾红梅翻译的《德国民法典》第一章第二节第二小节的标题为“基金会”，正如陈卫佐博士所言，确系误译。⁽²⁴⁾设施财团与基金财团的分类在19世纪的德国较为重要，但是对目前的财团法制却已经失去重要性。⁽²⁵⁾

除此以外，德国还有一种财团的形态——企业财团。企业财团有两种基本的形式，一种是企业载体财团(Unternehmenstr－gerstiftung)，另一种是参股载体财团(Beteiligunstr－gerstiftung)。⁽²⁶⁾对于企业载体财团而言，财团本身就是企业的载体，企业的不动产和机器都直接属于财团所有;财团是债权的权利人和债务的义务人。第三人不可能对企业参股。这一方面能够严格地防止他人对于企业经营管理施加的影响，同时也会产生弊端，那就是导致筹措资本的困难，因为企业载体财团不可能通过增发股份而募集新的资本。这种财团在德国比较少，而且关于其存在的合理性面临很大的争议。因为企业载体财团是以经营企业作为财团的唯一目的，并不是如我们所猜想的是以经营企业所得作为从事公益活动的经费。有一种重要的反对意见认为:如果允许以经营企业作为财团的唯一目的，则会出现公司法的规定，而丧失了为大众谋利益的思想，而正是为大众谋利益的思想才可为该资本的“长期”投资作为辩护。⁽²⁷⁾虽然企业载体财团在德国是客观存在的一种财团形态，但是德国的学界与实务界一般认为这是对于财团制度的滥用。⁽²⁸⁾《巴伐利亚州财团法》对于一些特殊的财团如地方性财团和教会财团都专门进行了规定，认可其存在的合理性;但是对于企业载体财团则是持保留态度，没有作出相应规定。

参股载体财团与企业载体财团不同，企业的真正载体是一家商事公司，大多是无限公司(OHG)、两合公司(KG)或有限责任公司(Gmbh)。公司的董事会领导着企业。财团只是对这个载体公司的资本进行参股。⁽²⁹⁾财团能否对企业的经营活动施加影响，取决于企业所持有该公司的股份的大小以及股份的种类。如果财团所持股份太少或者财团持有的都是无表决权的股份，则财团对于参股的企业不能施加什么影响。这种财团实践中比较多，其优点和缺点与企业载体财团恰恰相反。参股载体财团可以通过其他的、财团之外的股东的参股来筹措额外的自有资本，但是往往也打开了财团股份转让或者股权稀释的大门，从而为其他人参与企业的经营并且向企业施加违反企业创立人的意愿的影响提供了可能性。因此，对于那些担心继承人从事有损企业的行为的企业主来说，他们会选择在生命的最后阶段将企业移转给一个财团法人，成立企业载体财团，这样就只有财团的董事会可以对企业施加影响，而财团的董事会成员只能依据企业主在最初设立财团时所订立的章程行事，这样，继承人既不能侵夺企业的财产也不能以出售股份的形式使企业落入他人之手。这种制度为某些成功的企业主保持其毕生事业提供了一种很好的可以选择的法律制度。

(六)资助型财团与运作型财团

依照财团是否直接从事一项或几项稳定的事业，可以把财团分为资助型财团和运作型财团。资助型财团是指财团本身不直接从事公益事业，而是以项目支持的方式对其他组织进行资助，资助的资金来源于财团财产的孳息以及接受的捐赠。被资助的组织可以是非营利的组织，如学校、环保组织;也可以是短期或长期的某一个项目，如艾滋病防治计划的资助、科学研究项目的资助。许多基金会都是资助型财团。

运作型财团是指财团本身组织了许多与实现财团目的密切相关的专家和工作人员，直接从事一定的事业，例如学校、医院、博物馆、孤儿院等。这些学校、医院、博物馆或者孤儿院和财团法人是一个主体，这里没有双重的人格。前面提到的企业载体财团也是一种典型的运作型财团。基金会虽然大部分是资助型的，但也有运作型的。资助型的财团和运作型的财团区分的意义在于资助型的财团往往在章程中规定了多项目的，或者笼统地表述为“从事促进人类和平的事业”，或者“为了提高本地区市民的生活质量”，或者“提升人类的福祉”等，甚至同时列举多项这样的笼统表述。而运作型财团的目的就是相对较为清晰明确的。因此对于财团监督机关而言，如何监督和把握财团所从事的事业不超出财团的目的范围，对运作型财团的监督比对资助型财团的监督要简单得多。