各设立原则的立法动机

二、各设立原则的立法动机

从上一节关于财团法人设立的立法例的考察，财团法人的设立原则，目前有自由设立主义、特许主义、许可主义、认可主义、认证主义、强制设立主义等多种形式，不同国家、针对不同的财团法人的设立原则之所以会有如此大的区别，这主要源于各设立原则背后的立法动机不同。

由于国家和法律对财团法人的设立完全不干预，自由设立主义因此又被称为“放任主义”，显示了立法者对财团或者说组织体的要么是淡漠要么是充分的信任和鼓励的态度。

特许主义、许可主义在本质上是一样的，因为这两种主义都是对财团的设立实行许可制度，只是许可的机构、程序不一样而已。许可意味着作为一般原则，法人的设立是不自由的或者受限制的，没有国家或者说主管机关的许可法人不能设立。个案中的许可就是针对个案解除这种一般的限制。主管机关或国家对于财团的设立申请享有是否许可的自由裁量权。这样，法律就为各种合理的甚至是不合理的不允许法人设立的原因留下了一个缺口。因此，许可主义反映了国家对财团的设立所持的怀疑或限制的态度，而特许主义所体现的这种怀疑或限制比许可主义还要强。

认可主义、认证主义与许可主义、特许主义的不同在于主管机关没有自由裁量权，法律预先规定了法人的成立要件，其中并不包括获得主管机关的许可。设立法人只需要达到法律规定的其他的要件，例如合法的目的、独立的财产、健全的组织机构等，有关机关就应该主动承认法人的成立或者基于设立人的申请而承认法人的成立。认可主义和认证主义排除了主管机关对法人设立的肆意干预，从这一点来看，标志着国家和法律对设立财团的态度在一定程度上的放开。但是，这种放开的最初动机或者不是进一步鼓励财团的设立，而是排除主管机关的肆意行政。认可主义、认证主义相对于许可主义、特许主义是一种开放的态度，但是，财团的成立仍然以取得主管机关的认可或认证为要件，而且财团还必须符合法律规定的其他要件，所以对财团的设立仍然抱有一定的戒心。

强制设立主义是一种完全排除个人意志的设立主义，但是，由于强制设立主义只是针对某些个别的情形，因此不能反映国家和法律对于财团的态度。无论是鼓励和信任的政策，还是限制和怀疑的政策，都不妨采用强制设立主义作为其他设立原则的补充。

目前营利社团如公司等广泛采用的准则主义，使法人的设立与主管机关脱离了关系，法人的设立只需要符合法律规定的要件，而这些要件中也不包括与主管机关有关的许可或认可、认证，再到登记机关办理一个法人登记，法人资格就取得了。这是一种相当宽松的法人设立主义了。

目前公益法人的设立往往采用许可主义，这意味着国家和法律对公益法人的设立干预程度是比较大的。