社保基金的安全性及制度要求

二、社保基金的安全性及制度要求

(一)社保基金的安全性

社保基金具有以下特征:第一，就用途而言，社保基金将用于应对我国未来人口“老龄化”时期的社会保障难题，也就是俗称的老百姓的“养命钱”。第二，就来源而言，社保基金资产的原始积累来源于国家的财政拨款、国有股减持或者转持以及彩票公益金，因此社保基金原本属于国有资产。第三，社保基金近十来年都不会动用，是专门用于将来人口“老龄化”时期的。第四，我国社保基金尚存在巨大的缺口。第五，社保基金规模非常的庞大。因此，如何确保一笔规模如此之大的资产在长达十多年的时间不被侵占、挪用，不断保值增值，是社保基金经营管理过程中必须面对的最大难题。关于社保基金的制度设计必须确保社保基金的安全，既要防止社保基金被他人侵占、挪用，又要注意社保基金运作投资的稳健，避免投资失败。就认识层面上的重视而言，这一点无论是从国家总理对社保基金的批示还是社保基金理事长的工作报告、社保基金理事会主持召开的研讨会及形成的科研成果、社保基金会确立的许多制度都表现得非常充分。⁽¹¹⁾社保基金安全性之重要，毋庸讳言。

有鉴于此，《暂行办法》第3条明确规定，社保基金投资运作的基本原则是，在保证基金资产安全性、流动性的前提下，实现基金资产的增值。此外，《暂行办法》重点围绕社保基金投资稳健进行了较为完善的制度设计，包括投资方向的慎重、投资决策的程序完善、提取每年度的一定收益比例作为投资失败的风险补偿基金、严格追究投资管理人和资产托管人的责任等。然而，上述的安全保障制度并不十分完善。笔者通过研究发现，国家以及理事会目前对基金资产安全性的认识，以及所采纳的各种各样的确保基金资产安全性的措施，均仅仅涉及基金资产运营方面。实际上，社保基金的安全性包括多个方面，目前就制度保障层面的完善程度而言，相对于认识层面的极端重视，尚存在不小的差距。

(二)社保基金产权归属不明

当前国务院陆续批准社保基金可以从事的投资活动包括股票投资、债券投资、实业投资、信托投资等，因此社保基金资产表现为银行存款、股票、债券、信托财产等，相应的社保基金资产权益表现为所有权、债权、股权、受益权等。因此社保基金资产是一个多种性质的权利组成的权利集合，我们暂且借用经济学的“产权”概念来概括这些权利。那么这价值数以千亿甚至万亿的资产产权人是谁呢?

首先，社保基金产权不归国家。其原因有三:第一，基金资产本来就应该与国家的其他资产区别开来，否则的话，社保基金的资产与国库的其他财产将混同，也就使得国家专门设立社保基金这样一个专项资金没有意义了;第二，社保基金资产来源于国家财政拨款、国有股转持等，如果社保基金产权仍然归属于国家，国有企业的股权“转持”在法律上就无法实现;第三，《暂行办法》也并未规定任何机关、组织或者个人是代表国家对社保基金行使出资人的权益。因此，社保基金产权人不是国家。

其次，按照目前的《暂行办法》第4条规定:“社保基金资产是独立于理事会、社保基金投资管理人、社保基金托管人的资产。”因此，社保基金理事会、投资管理人和基金托管人都不是产权人。

再次，按照《暂行办法》第5条的规定，财政部会同劳动和社会保障部拟订社保基金管理运作的有关政策，对社保基金的投资运作和托管情况进行监督;中国证券监督管理委员会和中国人民银行按照各自的职权对社保基金投资管理人和托管人的经营活动进行监督。由此可见，上述机关仅仅是监管人，也并非基金资产归属权利人。

最后，将来可以支取社保基金的老百姓是所有权人吗?也不是。社保基金在未来至少十年都不会动用，到时候能够领取社会保障金且在目前尚不特定的老百姓也只是债权人。

因此，目前社保基金实际上产权归属不明，或者说没有法定的权利主体。

一笔规模如此庞大的资产居然不知道产权人!这会导致严重的不利后果，因为基金权属不明对于基金资产的安全性而言是一个巨大的法律风险。

(三)基金资产的安全性要求基金资产产权明确

如前所述，《暂行办法》的规定反映了目前理事会将基金的安全着眼于基金资产的运营上面。实际上，基金资产权属不明是首先必须解决的法律风险，否则将对基金资产的安全性构成巨大威胁。明确基金资产的产权人至少有以下好处:

1.有助于防止社保基金被挪用、侵占

所有人不明且规模庞大的社保基金在很长一段时间内难免会碰上形形色色打其主意的人，因此社保基金会长期面临被挪用、侵占的危险。所有权制度的宗旨是定分止争，明确社保基金的所有权人，有助于定分止争，或者说从法制观念上加强对社保基金的保护。

2.有助于理顺基金资产的收益归属

社保基金理事会委托投资管理人将基金的一部分投资于股票、债券、实业，或者将基金储存于银行获得的利息、股息等收益，依目前实践中的做法是直接归入社保基金，但问题是这样做缺乏法理依据。因为在现行制度下社保基金本身不是权利主体，社保基金只是全国社保基金理事会这个事业单位法人管理的一笔规模庞大的财产，属于客体的范畴。既然社保基金自身都只是民事客体，当然不能够像主体一样接受财产了。

3.有利于社保基金的损害救济

按照目前的《暂行办法》，基金管理人和基金托管人违反合同约定造成基金资产损失时，会被有关机关进行处罚，即需要承担行政责任甚至刑事责任。但是《暂行办法》却没有同时规定基金管理人和基金托管人应该承担民事上的损害赔偿责任。为什么不能规定承担民事损害赔偿责任呢?主要是因为这里没有归属意义上的产权人，立法者都不知道管理人和托管人应该向谁承担责任。这样的话，一旦基金投资管理人和托管人因为过错导致基金资产损失时，社保基金本身将无法获得有效的救济。投资管理人和基金托管人承担行政责任或刑事责任对于已经损失的社保基金没有任何意义，行政责任和刑事责任的目的是对基金管理人和托管人进行惩罚，而非对受到损害的一方进行救济。只有规定投资管理人和基金托管人承担民事损害赔偿责任，才能填补社保基金所受到的损失，才能实现对社保基金的有效救济。

(四)社保基金资产的安全性以资产的独立性为前提

社保基金一方面需要明确资产的归属，另一方面为了资产的安全性又需要使资产保持独立性。社保基金本质上是一笔专门服务于特定目的的资产，该特定目的就是将来向社会老龄百姓支付社会保险金，而非满足社保基金产权人的自我需要。因此，基金产权人的利益与社保基金的目的是不一致的。这样，我们不仅很难指望通过私有制中的财产权人的自我利益机制来促使产权人积极维护基金财产的安全，相反，产权人的存在本身就对基金资产的安全构成巨大的威胁。

即使将基金资产的产权人与使用权人分离以牵制产权人挪用、瓜分社保基金，这也很难收到实际效果。大陆法系中，财产权的构造与英美法系有所不同。大陆法系区分物权与债权，其中物权被称为绝对权、支配权;而债权被称为相对权、请求权。特别是大陆法系的所有权⁽¹²⁾，一般被认为具有占有、使用、收益、处分四项权能，被认为是效力最充分、最强大的权利。“财产利用关系始终没有成为独立的调整对象，他物权和占有一直蜷缩在伟大的所有权的脚边……将财产所有关系置于一切财产关系之首，将所有权作为解决一切财产问题的起点和终点，将所有权的价值作为物权法永恒的天平。”⁽¹³⁾那么，在大陆法系这种所有权与使用权等他物权在权利构造上完全不对等、所有权一权独大并凌驾于他物权之上的情况下，如何确保财产被用于特定用途，如何约束所有权人的权利就成为一个非常困难的问题。一旦将某一笔规模庞大的目的性财产归属于某个特定的主体，由于该主体的利益与目的性财产所服务的特定目的不一致，很可能导致基金被挪用、瓜分，这对于基金的安全仍然会构成巨大威胁。

反过来说，假如社保基金在产权上属于理事会、投资管理人或资产托管人等某一个主体，一旦上述组织面临个人债务，甚至资不抵债被申请宣告破产时，社保基金资产将成为债务人的偿债财产或破产财产，从而严重危及基金资产的安全。

因此，要保持社保基金的安全性，先要确保社保基金的独立性。独立性包含两层含义:第一，在会计上的独立性，即社保基金的财产与理事会、投资管理人、资产托管人所有的或者占有的其他财产必须能够区分;第二，产权上的独立性，即社保基金不归属于理事会、投资管理人或资产托管人等利益不一致的主体。《暂行办法》明确规定社保基金资产是独立于理事会、社保基金投资管理人、社保基金托管人的资产，因为一旦将社保基金归属于理事会或者投资管理人、资产托管人，都会给社保基金被挪用、侵占、瓜分埋下隐患。

然而，《暂行办法》所采取的模式虽然做到了使基金资产保持独立性，但是同时又使基金产权不明;虽然避免了所有人挪用、侵占、瓜分基金的危险，但同时又使基金成为产权人不明的资产，面临新的风险。那么，有没有一种制度既能保持基金的独立性同时又可以使基金有明确的产权人呢?回答是肯定的，这就是大陆法系国家普遍存在的财团法人制度。