习惯国际法真的是一个幻象吗？——美国学者的博弈论研究述评
□ 姜世波[1]
内容摘要 1999年杰克·L.戈德史密斯和埃里克·A.波斯纳的一篇论文和2000年的一部著作，开启了将博弈论引入国际法研究的序幕。两位教授的结论，即习惯国际法并没有效力，它必须通过国家利益，在满足国家利益时才会得到执行，各国援引习惯国际法只不过是一种修辞，一种“廉价交谈”，这一否定习惯国际法效力的结论引起了很多学者的不满，不少学者纷纷撰文批驳其论点和方法。同时，这一方法也引起不少学者进一步拓展用理性选择方法研究国际法的兴趣。部分学者的研究不是否定习惯国际法，而是深入研究习惯国际法形成中的多边合作问题、阐明问题、效率问题等。最后，本文从肯定习惯国际法的视角为其作了辩护，认为习惯国际法是个现实的存在，并非如两位教授所认为的，是一个人为的虚构的幻象。
关键词 习惯国际法 博弈论 国家利益 阐明 国际关系理论
目 次
一、论战的缘起：对习惯国际法的否定
二、对习惯国际法虚无论的反击
三、习惯国际法博弈论研究的拓展
四、评论
乍看这一题目可能会有些危言耸听，因为人们基本上承认，国际法的存在是一个不争的事实。[2]每当国际风云变幻，我们就不难看到国际舞台上法律的较量。然而，这一论题却并非笔者故弄玄虚，而是来自近年来博弈论方法进入国际法领域研究时，某些学者经过认真的实证考察得出的结论，并且由此引发了一场至今硝烟未尽的论战。
一、论战的缘起：对习惯国际法的否定
博弈论自1937年作为一种数学理论产生以来，已经被广泛运用于研究经济、政治、军事、外交、社会学等诸多社会科学领域。作为一种分析方法，它对人类的行为和社会制度具有深刻的解析力。将博弈论引入法学研究的第一部著作据称是美国芝加哥大学法学院道格拉斯·G.拜尔、罗伯特·H.格特纳、兰德尔·C.皮克三位教授合著的《法律的博弈分析》，[3]而首次将博弈论和理性选择理论用于研究习惯国际法的作者同样是该校法学院的另两位教授——杰克·L.戈德史密斯（Jack L.Goldsmith）和埃里克·A.波斯纳（Eric A.Posner），他们在1999年《芝加哥大学法律评论》第66卷上发表了题为《习惯国际法的一个理论》（A Theory of Customary International Law，以下简称“理论”）一文，其原始文本为芝加哥大学法律经济学系列研究报告之第63号，该报告曾被置于互联网上公开接受讨论。[4]该文发表后在美国法学界产生了很大反响，因为它用博弈论模型对几种公认的所谓习惯国际法规则进行了实证分析。他们指出，各国都是理性行为体，皆以追求自身利益最大化为行为策略的出发点。理性国家在坚持国际习惯的概念和抱怨其他国家违反规则时并不是出于法律义务感，[5]各国对国际习惯嘴上说得好听，只是因为它们力图“避免被指责”为不可靠的合作伙伴，[6]或者借此展示它们在协作模型中的行为信息。[7]该理论反对传统习惯国际法形成理论所主张的习惯国际法产生于因一国出于法律义务感而服从一个规范的观念，认为传统理论把因果关系恰恰给颠倒了，并不存在一个外在的、具体化了的所谓习惯国际法来约束各国以某种方式行为，确切地说，习惯国际法只不过是各国对因追求自我利益的相互作用而派生的行为常规贴上的标签而已。[8]
他们认为，各国在追求自我利益的过程中会在四种情况下产生行为常例（bahavoir regulaties）：利益一致（coincidence of interest），强迫（coercion），双边重复囚徒困境（the bilateral iterated prisoner’s dilemma）和协作（coordination）。那些传统上认为构成习惯国际法的行为实际上都可以视为上述四个不同行为逻辑的一个变量。第一，有些称为习惯国际法的东西更适合认为是产生于利益一致的行为，从这种行为常例的产生中每个国家都会从中获得好处。第二，某些习惯国际法行为最好理解为产生于强迫。这种情况属于一个大国（或者具有共同利益的国家之间形成的联合体）以实力威胁其他国家参与某种行为，而这种行为若没有强迫，那些国家是不会从事的。通过利益一致或强迫而形成的行为常例，虽然都被传统观点认为形成了国际合作，但实质上这是一种错误的表述。第三种情况才是真正的合作。这种情况最好的博弈模型是双边重复囚徒困境，在这种困境下两个国家经过长期博弈将获得相对较高的收益，从而避免了短期内欺诈的诱惑。如果满足了某些条件，[9]就可以在获得较高利益的地方形成行为常例。第四种情况是协作的情形。在这种情况下，“每个国家的最佳策略行动取决于另一国家的策略行动”以取得更好的收益。[10]有时各国会面临并需要合作来解决某些问题，在这些情况下，如果各国采取同一或者均衡的行动就会比不采取这种行动获得更高的收益，这时各国就会通过协作形成与习惯国际法相联系的行为常例。不过，无论合作还是协调，只在双边情景下才有生命力，不可能产生于多边情景下。“理论”一文主张这四种策略立场中没有一种是真正的多边规范的合作，各国仅单边地追求国家利益就会产生行为常例，而这些在过去却被典型地认为构成了习惯国际法。多边的行为常例总是反映着利益一致或者强迫（因此并非法律之类），而反映合作或协调的行为常例仅产生于双边情景下。[11]表现为多边习惯国际法规范的东西是虚幻的，它们是在所有这些模式中某些利益一致和相互结合的产物，或者是某些国家受到一个或少数大国强迫的产物，或者是在离散的双边情景下一个囚徒困境或合作博弈的产物。因此，传统上认为的那些各国遵守习惯国际法规范的行为都不是出于法律义务感，相反是源自不同策略情形下的自我利益的理性计算。[12]按照博弈论模型，策略情形改变也就会导致各国改变它们的行为模式，这也解释了国际习惯变化之谜。[13]
因此，这一理论在几个根本方面不同于标准习惯国际法概念：它拒绝通常认为习惯国际法建立在法律确信、合法性、道德以及相关概念基础之上的观点，拒绝承认各国遵守习惯国际规范是因为道德或法律义务感的缘故。相反，他们认为，各国遵守规范以及规范本身都源于它们在国际舞台上追求自我利益的政策。[14]换句话说，习惯国际法不是控制各国行为的外在力量，它标志着人们的行为是内生于各国追求自我利益的相互作用的结果。另外，他们的理论拒绝传统上主张与习惯国际法相联系的行为常例所反映的单一的、一元的逻辑。[15]相反，这些行为反映了重要性不同的逻辑结构，这些结构产生于历史的偶然情景之下。
随后戈德史密斯和波斯纳两位教授用一些例子检验了他们的理论，这些例子涉及四个传统习惯国际法领域：捕鱼船在战时免予拿捕作为战利品（Free Ships，Free Goods），外交豁免（Ambassadorial Immunity），关于领海（Territorial Sea）宽度的法律和哈瓦那邮船号案（The Paquete Habana）。[16]他们尤其注重各国对这些制度在不同时代、不同情景下的不同表现。通过详尽的分析，他们试图证明各国都是以其国家利益最大化的方式行事的，当具体情势变得对国家没有利益时，国家就认为不需要遵守有关的国际法律义务了。据两位教授称：“我们选择研究这些法律领域是因为它们代表了习惯国际法的广泛系谱，也因为这些习惯国际法规范按照传统的解释，也是最有生命力的存在。案例研究提供给我们几个教训，主要的教训是传统上理解的习惯国际法具有很少的解释力。所谓国家行为构成习惯国际法，实际上是完全不同的、具有不同逻辑的变化的实践，这些不同逻辑取决于特定情景下各国利益的相互作用。案例研究表明，与习惯国际法相联系的行为并不反映一元根本逻辑。即使习惯国际法被理解为一种规范力时，它在指导国家行为上也并不能独立起作用。案例研究也揭示了评论家们和法院仅对一个行为常例的观察就得出习惯规则是如何犯错误的。另外，在分析习惯国际法的过程中，法院和评论家们太过于依赖各国说什么，而牺牲的是它们做了什么和为什么这么做。他们倾向于把习惯国际法限定在那些从规范视角看是‘善的’行为常例，而贬低了那些糟糕的‘礼让行为’，那些违反习惯国际法规则的行为，或那些作为例外的常例。”[17]
二、对习惯国际法虚无论的反击
戈德史密斯和波斯纳两位教授的文章发表后，很快便引起美国国际法学界和国际关系学界的关注，许多人纷纷写文章对他们研究的结果和方法提出质疑。[18]在《国际法的局限》一书出版后，很多国际法学者和国际政治学者也对此书加以评析。[19]但这些评论中引起两位教授关注的当数西雅图大学法学院Mark A.Chinen副教授的回应，[20]因为这一回应揭示了两位教授文章中的几处要害，使他们不得不认真对待。在双方来来往往的交锋中，可谓针锋相对：
首先，就习惯国际法作为影响国家行为的工具来说，博弈论的分析认为，当利益发生改变时，不管是习惯还是条约，哪一种法律渊源都不能依靠来影响国家行为。然而，Chinen认为，即使这是真的，国际法也能继续作为工具用来增强所期望的国际合作。另外，博弈论虽然解释了为什么各国合作或者不合作，但它不能解释任何新的国际合作问题，如基本人权。我们对适用习惯或条约影响国家行为是否抱有自信，取决于我们对遵守法律规范水平的整体评价，而不仅仅是几个案例、几个领域的规则适用水平。
第二，关于适用习惯国际法作为判决的规则渊源问题，他感觉采用描述性批判是不合适的，因为法律规则主要用于“评价”行为，而不是描述行为，两位教授的主要方法是描述性的。然而，如果涉及各国实际上如何行为与对那种行为如何评价之间存在广泛的不和谐时，就会产生评价的正确性问题，而在这方面，Chinen认为博弈论并没有告诉我们什么。“人们将期望在描述与评价之间实现某些通约，如果仅以法律评价不可能描绘真实世界是怎样的为由，就严重质疑法律性（legality）的话，那是没有道理的。”[21]然而，在之后的《进一步思考》一文中，两位教授回应说，Chinen在此问题上实际上谈的似乎是习惯国际法的修辞功能，即习惯国际法经常被用做判断和指责某一国家行为的工具。而且他们理解Chinen的意思似乎是，各国以这种方式引用习惯国际法的基础，是因为习惯国际法本身具备“法律性”。Chinen对此在Afterward中辩解说，虽然习惯国际法的评价作用与修辞功能之间有着密切联系，但他并没有把二者联系在一起的意思，“习惯国际法可以用来为确定一决策者或顾问的行动是否具有某种法律后果提供证立的理由，可以肯定，证立具有修辞的意味，但我所考虑的情形是，诸如尼加拉瓜案，国际法院的判决是美国违反了习惯国际法，或者当WTO上诉机构被要求考虑的是是否存在习惯国际商法”（而并不是什么修辞——笔者注）。[22]他的观点就是：“至少当我们考虑习惯国际法在世界上的运行方式时，我更把它看做是一种评价性工具，而不是描述性工具，或许更好的用词是论断性（predicative）而不是评价性（evaluative）。”[23]
第三，针对两位教授主张大多数传统上推定为合作的例子都表现为强迫或者是利益相合，只有少数，如外交豁免、各国不拿捕沿海捕鱼船作为战利品等，是真正合作的例子，而且还主张最好是塑造成一系列内嵌的双边囚徒困境而不是真正的多边合作的观点，[24]Chinen主张各国间的“真正”合作有充分的理由解释为普遍和一致的国家实践。一方面，博弈论原则塑造了偏爱合作的模型，这应当能适用于习惯规范和条约的形成。然而相反，两位教授适用博弈论模型研究的结果是各国之间产生了相对低水平的合作。Chinen则认为，有近40000份条约文本保存于联合国，存在如此多的条约即表明了各国可以合作。如果各国能够通过条约开展合作的话，那么，它们就能通过习惯国际法合作。确切地说，他指出，习惯国际法产生于条约，也是条约的基础，因此，如此多的条约的存在意味着习惯国际法的生命力可以作为国际合作的补充手段。另一方面，也存在着可以解释这种合作的博弈模型，那就是演化博弈模型。两位教授对此的回应是：“理论上说n人重复博弈可以达成（在能实现高的共同收益的意义上），但那只能是在强假定（strong assumptions）的基础上。各国必须采用强硬的对欺骗国家进行报复的策略，而且也要报复那些不对欺骗国进行报复的国家，等等，但我们在现实世界中没有观察到这种策略。实际上，正如我们在前面（指两位教授的“理论”一文，笔者注）的研究中所解释的，我们所看到的显著例子是面对明显违反习惯国际法的行为，第三国并没有采取报复行为。此外，要克服一个n人博弈的囚徒困境，各国还必须拥有关于其他国家行为的大量信息，但在一种去中心化的世界中，信息通畅的渠道并不多，达成n人博弈合作是不可能的，并没有形成固定标准的习惯国际法案例表明满足了这些条件，或者另外表明有一个n人博弈囚徒困境。我们会很高兴有相反的证据来反驳我们，然而，Chinen没能提供一个。”[25]对此，Chinen在Afterward中回应说：第一，一个群体中两两之间的博弈结果与n人博弈的结果实质上并没有什么不同；第二，如果他的条约和习惯国际法可以相互作用的观点是正确的话，像联合国这样的舞台就可以为习惯国际法的产生创造条件，提供各国沟通和相互获得信息的机会，在某种程度上去中心化的情况就会大大改善；第三，他认为在创立习惯国际法的过程中各国之间并不禁止相互沟通。基于这些理由，他认为形成习惯国际法并非不可能。[26]
第四，关于法律确信的概念问题，Chinen主张最近亲社会行为的博弈论模型，尤其是强互惠模型，与严格的法律义务概念是相一致的，它显示出有时那些偏爱背叛的人仍然可以合作。虽然这些模型还正在发展中，他的观点也还只是尝试性的，即使这样，这些模型也意味着单从一个博弈论视角就得出各国从来就不是出于法律义务感而行为尚为时过早。[27]而两位教授在其《进一步思考》一文中回应说，即使各国由具有“强互惠性”的人领导，更加倾向于从事互惠行为，也没有什么会要求一定就要追随习惯国际法，因为除了习惯国际法，还存在很多维度的互惠。假如一个“强互惠者”变成了一国领导人，该国就会与其他国家保持着习惯关系，Chinen假定，只要其他国家遵守现存的习惯国际法，那么这一领导人也将遵守。但是，相反该领导人完全可能通过违反这些规范以满足其互惠欲。比如，他可能决定通过废除联盟视为可恶的习惯国际法规范而最大限度地换取联盟的帮助。简言之，一个领导人倡导互惠并不意味着他通常只会通过遵守习惯国际法来换取。[28]对此，Chinen回应说，他也并不指望一个强互惠者会总是遵守习惯国际法，但他讨论强互惠者的原因在于，博弈论解释强互惠者的亲社会行为恰恰构成了博弈论解释法律以及法律义务的起点。“强互惠者”充当着某些人的博弈论模型，这些人有时选择的是反对自我利益，他们遵守法律完全是可能的。[29]
另外还有一些学者质疑了戈德史密斯和波斯纳两位教授的结论。在纽约大学法学院David M.Golove教授看来，两位教授的研究在很大程度上主要聚焦于对经验证据的研究上，他认为，《国际法的局限》一书的核心甚至不是一本理论著作，因此，“以其人之道还治其人之身”，又或许是对两位教授指出Chinen没有拿出什么经验证据支持其反驳立场的警惕，[30]Golove对两位教授理论的批判主要集中在案例研究上，尤其是对两位教授所依据的四大案例之一——美英两国在美国内战期间关于中立的习惯国际法的信守问题进行了深度分析。他对历史资料的审查显示出以下两点：第一，两位教授对历史的解释是肤浅和不完整的，他们对旨在描述的历史事件并没能提供和谐的图画。第二，一个更彻底的历史资料的描绘——尽管是初步的——表明实际上的历史更加丰富，更加复杂，也对两位教授的解释更具挑战性。他认为，倒不是这一历史必然抵制自我利益的解释，确切地说，他认为两位教授的案例研究并没有抓住相关的历史，真正的历史资料显示，建立在习惯国际法规范基础上的合作可能才是更加稳定的形式，而不是两位教授的悲观主义猜想。在他看来，两位教授最关键的经验方面的研究并没能支持他们的一般假定。尽管Golove教授对于其他的几个例证没有再一一详细研究，但他认为，由于以下几个原因，它们似乎也不可能更有说服力。第一，他们解释美国内战的缺陷就已经严重影响了对历史提供和谐的解释。第二，他认为他选择的这个关于战争的案例研究，已具有足够的代表性，可以不必再选择其他领域的案例。如果两位教授的最有代表性的案例都不能支持他们的主张，那么就可以公正地得出以下结论，即所谓经验研究支持他们的整体方法就并不足以令人信服。最后，Golove教授指出，并不只是两位教授对美国内战历史的特殊描绘是有缺陷的，他们的一般方法论路径不仅反映在对内战的研究中，而且表现在对其他所有案例的研究中，对于他们，认为其提供了深刻的历史判断，那是不够严密的。[31]
其他的反驳者，如德国马克斯—普朗克学会集体财产研究院高级研究员Anne van Aaken教授在其对《国际法的局限》一书的评论中指出，该书的研究有时对理性作了有偏见的理解，只关注了博弈论的一些基本的、特殊的例子，而不能够解释国际法的最近发展。如果不进一步追踪国际经济法学的发展，就会像倒洗澡水时连婴儿一起倒掉了。这就是说，寻找国际法的局限并不等于就一定要否定国际法，相反，更加深奥微妙、建构性和有思想性的理性主义国际法方法需要得到进一步发展。他认为，虽然两位教授对国际法的批判在反映国际法制度性和概念性的局限方面是一个重要机遇，但它还远未实现这一目标。[32]Andrew Guzman教授也持类似看法，他认为还应当考虑更复杂的理性选择模型和博弈论，看是否会产生与书中所描述的完全不同的结果。[33]另外，来自国际政治和国际关系学界的一些学者“同情地理解”两位教授的结论，但认为博弈论方法得出的结果，实际上国际政治理论界早已论及，两位教授的研究结论比国际政治学者更加极端。
三、习惯国际法博弈论研究的拓展
虽然戈德史密斯和波斯纳两位教授将博弈论用于分析习惯国际法（或国际法）所得出的结论受到众多学者的质疑，但这种方法的确引发了人们将理性选择方法运用于国际法研究的兴趣，从他们开始，越来越多的学者开始用博弈论方法研究国际法，他们不再满足于对两位教授的理论品头论足，而是以他们的研究为基础，将习惯国际法形成的理论研究推向深入。这其中有代表性的有：
（一）首先是George Norman和Joel P.Trachtman两位教授。他们在2005年发表了《习惯国际法博弈》一文，[34]对戈德史密斯和波斯纳两位教授的所谓习惯国际法并不能影响国家行为，只是国家利益博弈的一种附带现象，以及不存在真正的多边合作的观点提出了不同看法，并进行了修正。值得指出的是，他们对习惯国际法的研究结论仍然是建立在博弈论基础上的，并没有否定博弈论方法对研究国际法的价值。但他们也认为，博弈论从来就不可能包容现实世界的一切细节，包括具有非常细微差别的决策制定。博弈论模型的目的不是预测或者规定行为（相反，这是法律所要做的），而是创设可检验的假定，一旦能够得到检验，我们就可以期望它能够告诉我们这个世界的某些有益的东西。
他们认为，戈德史密斯和波斯纳两位教授的错误在于他们把自我利益激励与法律激励人为地作了虚假的二分，把法律与自我利益割裂开来了。如果法律被人为地与自我利益分开，那么理性主义模型自然就会假定法律没有驱动力。然而George Norman和Joel P.Trachtman两位教授向我们展示了习惯国际法是如何能够修改相关行为的收益，从而通过对自利的满足影响行为的，即使只是在边际处。
针对戈德史密斯和波斯纳两位教授提出的作为习惯国际法理论核心的法律确信以及多边合作并不存在的观点，George Norman和Joel P.Trachtman两位教授开发了一个习惯国际法的重复多边囚徒困境模型。通过研究，他们指出习惯国际法理论至少在其核心层面是内在融贯的。他们把法律确信理解为一种各国旨在接受一项法律规则的意图，它将充当各国行为的凝聚点（focal point），暗示着一套适用于法律的而不是其他的什么社会秩序的默示规则，而且在法律规则之间产生着重要的联系。他们的分析聚焦于习惯国际法背景下多边囚徒困境的参数。这些参数包括：（1）合作对背叛的相对价值；（2）有效参与的国家的数量；（3）国家数量的不断增加对增加合作价值或者背叛造成损害程度的影响，包括特定问题是否具有共同性、公共利益或者网络利益的特征；（4）各国可利用的关于服从和背叛的信息；（5）各国估价长期合作对短期背叛之间的相对耐受力；（6）预期相互交往的时间长度；（7）相互交往的经常性；（8）有关国家间其他双边或多边关系的存在。
上述参数都作为独立的变量合并进了他们所设计的模型中，但从规范立场看，对于政策创造力来说它可能是一种选择和控制参数。就是说，习惯国际法是否将影响国家行为要通过识别这些参数来决定，通过这些可以打开一条规范性制度设计之路，各国可以重构某些制度以促进习惯国际法的形成和运作，而不是致力于更多自发和静态的条约制定。虽然说制度动态主义和社会固有性（social inherence）使社会规范在国内背景下更具吸引力，但至少在某些国际背景下也有吸引力。[35]
（二）华盛顿大学经济系Vincy Fon副教授与乔治·梅森大学法学院教授、法经济学研究项目主管Francesco Parisi的《习惯法与阐明理论：一种经济分析》一文，[36]将戈德史密斯和波斯纳两位教授坚持的双边习惯模型延伸到多边习惯，延伸到对正在形成中的习惯的不确定性和迟滞问题的博弈研究。他们评估了各方的参与和成就激励是如何受到这些因素存在的影响的。他们认为参与和成就激励在识别现实生活条件下传统习惯形成过程方面呈现出特别的重要性。习惯规则产生于过去的实践，在实践固化为有约束力的习惯之前，各方从事的行为都以自愿为基础。他们认为，有两个主要因素影响着个别行为体选择从事某一行为：（1）行为的直接成本和收益（即情景收益，circumstantial interest）；（2）它们在建立习惯规则过程中可能获得的利益，这将决定规则在未来的约束力（即规范利益，normative interest）。在某些情况下，情景利益起着决定性作用：各方从事特定行为是因为它们的直接利益（即在当时这样做符合它们的利益），而不管预期该行为在未来是否可能产生有约束力的规则。在其他情况下，规范利益起主导作用：各方从事某一行为是为了建立规范未来交往行为的有约束力的习惯规则。但无论怎样，规则都具有短期的约束效果，限制各国背离所公认的规则追求其短期的情景利益。
在情景利益与规范利益之间会产生紧张关系，出现冲突。在这种情况下，习惯法形成过程就会引发关于合作的问题。双边一次博弈也许不能形成合作，但在信息不畅通的情况下，通过长期重复博弈则可以形成合作。而且，在各方认为存在互惠的情况下，或者各国认识到正在形成的规则在未来能够带来收益时也会形成合作。[37]更为特殊的是，他们认为，在每一这种实践中，即使只对一方产生成本，而对其他各方产生收益时，这一习惯做法也是可取的，因为总收益超过了各方产生的总成本。
针对传统习惯国际法理论强调法律确信的建构作用，而法律确信又会产生一系列无法解决的问题的状况，[38]此前，安东尼·达马托（Anthony D’Amato）教授在1971年就提出了“阐明”（articulation）理论，[39]即在任何习惯做法出现之前，习惯往往是处于模糊状态的，需要通过某种形式（如国家声明、国际组织决议等）对这种习惯加以表述清楚，这就是“阐明”，阐明可以代替实际行动，它本身就产生习惯规则。Vincy Fon和Francesco Parisi两位教授设计的阐明过程模型允许各方在通过实践采取行动前或者同时来表达它们对潜在规则的共识。
在所有各方的情景利益和规范利益并不是平行的情况下，以下因素会对各方的参与和激励产生负面影响：（1）参与者的数量；（2）在未来习惯发展的不确定性；（3）在习惯形成和承认上的延误。这些因素对于评价习惯法形成的可选择机制都有重要意义。
首先，他们的模型显示，参与方数量的增加，会降低一方参加阐明过程的可能。然而，即使各方数量上的增加可能导致参与性降低，一旦参与出现，各方也将会承担合宜的努力水平，倡导理想的规则。这对于传统习惯法过程的描述是个实质性的进步，因为多边情景下传统过程往往是受到弥散的策略问题的影响的。其次，Vincy Fon和Francesco Parisi两位教授的模型显示，针对未来习惯形成的不确定性，各方希望扩大努力，以影响他们希望通过阐明方式鼓吹习惯形成的可能性，因此阐明既会影响到参与水平，也影响着激励水平。最后，在阐明发生迟延的情况下，会对参与选择产生消极影响，也会影响传统习惯形成的过程：规则阐明耽搁的时间越长，各方越不大可能积极参与阐明过程。不过，这种耽搁不会影响到各方所倡导的习惯规则的质量标准。这些结果可以通过考虑延误实现规则会降低未来收益的贴现值来加以解释，从而削弱阐明事业的参与激励水平。另一方面，对未来事件的延误并不会改变未来的期待利益与期待成本。因此，如果参与限制得到满足的话，就没有理由改变最佳努力选择，不管延误的时间会有多长。在这种情况下，习惯形成过程中的阐明也改进着传统过程中关于各方的激励水平和正在产生的习惯的质量满意度。[40]
总之，根据他们的理论，习惯法产生于在习惯做法形成之前或者各方同时对阐明达成共识之时，通过他们的研究可以辨别出选择性习惯形成机制的潜在利益以及多余的限制（residual limitations）。最突出的是，习惯规则可能更容易出现在提前阐明成为可能的时候。同样，习惯形成的阐明过程尽管在不均衡情景下对于次优习惯的产生留有空间，但相比传统过程而言，它总会改善参与方的成就激励。[41]
（三）有的学者还展开了对习惯效率问题的研究。典型的作品如乔治·梅森大学法学院副教授Eugene Kontorovich的《国际法中无效率的习惯》。[42]在该文中，他通过研究发现，习惯规则经常被认为是理想的，因为在某些情况下，它们能促进赖以产生的那个群体的福利。但除非这些情况也能适用于国家之间，习惯规范的法典化有效率的观点并不适用，国际法上的习惯与国内法上的习惯应当作不同对待。在国际法领域，如果一个各国习惯性的行为能够加以确定的话，它自然就会提升到法律义务的地位，不需要独立审查该习惯是不是个善的习惯，国际习惯也就是习惯国际法，这种习惯的具体化与私法中习惯的待遇形成鲜明对照，私法中的习惯需要国家加以选择确定。这就是说，国际习惯并不一定都是善行，国际法将习惯规范法律化不用独立调查其可取性（desirability），虽然习惯在私法背景下比起在国际法背景下更有效率，但国际法对习惯的采纳比起私法背景下更加容易。[43]
法经济学者对于习惯在私法背景下是否推定有效有着不同的看法。最乐观的看法认为私法习惯普遍具有提升福利的作用，因此，法院应当在法律上承认这种实践。但即使乐观主义者也认为，有效率的习惯只可能产生于某些情况下：在孤立的、同质的成员所组成的群体中，成员间存在活跃的重复交易的情况下，群体成员间扮演着互惠的角色，才能形成有效率的习惯。但是，这是否适用于国际习惯呢？ Eugene Kontorovich发现，大量国际习惯不应当期望它是有效的，甚至以最乐观的习惯观念来看也是如此，因为国际社会的主体在很多国际背景下是缺乏同质性、缺少重复交易及互惠角色等特征的，这意味着习惯国际法不应当都视为无差别的现象。确切地说，建立一个习惯国际法规范的标准应当随着不同的实体背景、不同的国家群体以及不同的领域而不同。有的情况下，诸如外交特权，可能满足有效率的习惯的标准。有效率的国际习惯可能存在于某些次全球化群体中，这些社群可能是地区性的、经济上的甚至是认知上的；有效的习惯更可能产生于与某些实体问题有关的领域，例如外交关系，而不大可能产生于诸如战争这样的问题上；习惯的产生不能企求是全球性的或者跨越诸多实体问题的，不能认为商品贸易者所形成的行业惯例应约束所有其他商业参与者，一个由很多国家组成的大群体的实践也不能期望要约束所有其他国家，国际法学者应该寻求在不同的法律领域，在不同群体的国家间形成能增进其福利的习惯。[44]
四、评论
从戈德史密斯和波斯纳两位教授的国际法博弈论研究来看，整体上呈现出对国际法（包括习惯国际法）调整国际关系秩序作用的否定，他们甚至认为习惯国际法只不过是人为的虚构，实质上只是国家利益的化身，是各国追求实现其国家利益的解释工具。但是，这两位教授似乎也意识到这样做的危险性，因此，在遭到Chinen的反击后也不得不小心翼翼：“我们并无意于质疑习惯国际法的‘地位’（无论那意味着什么），或者攻击或威胁习惯国际法。确切地说，我们只是试图理解习惯国际法是如何工作的，以及在这样做时我们主张我们的理论，而不是实证主义理论更加融贯，更能解释有关证据。”[45]应当承认，他们的研究为我们开辟了一条从国家利益视角洞悉国际法本质的新路径，这也是所有学者对其研究结果加以肯定的地方。各国追求国家利益这是共识，每个国家都是追求其军事、经济、政治和文化利益最大化的理性实体，甚至可以说，各国所进行的这些理性选择之间的复杂关系构成了国家间以及国家与其他主体间国际生活的生动画卷。博弈论适用于国际关系，完全能够抓住各国因追求国家利益才形成了现实的国家间的行为常例这一事实。然而，追求国家利益就一定会否定规范的存在，就一定会否定国际法规范的作用吗？
第一，正如有的学者指出的，各国追求实现国家利益与信守习惯国际法之间并不是水火不容的。诚然，某一特定的国家行为可以反映国家利益的作用，但国家利益并非国际行为理由的全部。习惯国际法之所以能够形成，恰恰反映了它们符合了各国所追求的国家利益。[46]
第二，历史上曾有很长一个时期对国际法持否定态度，历史上也有很多学者，尤其是法律实证主义者，诸如奥斯汀和哈特，主张国际法根本不是“法”。前者把法律定义为“主权者的命令”，[47]而国际社会并没有一个主权者；后者则指出缺乏一个由次级规则所组成的融贯的体系来为国际法提供合法性和有效性。[48]这一主张的当代版本在学术上部分可归之于国际法是否必须转化为国内法才能发挥作用的争论。这些认识实质上都是只把国内法才视为法律，而否定国际法的法效力。这些理论从法哲学观点看只是其中一种学术流派，自然法和法社会学理论早已为国际法的法律性提供了依据。
尽管学者们和评论家们可以为国际法的法效力问题而争论不休，但无可否认的事实是，国际法在继续前进，条约体制在继续激增，[49]致力于执行国际法的制度在增加，[50]各国已开始为确保基本的人权而战，推翻着随意践踏权利的暴君；国际金融组织通过限制给予援助以监督履行国际法义务；[51]新国家以规定保护人权的宪法脱离黑暗的过去；[52]跨国组织的产生作为国际行为体与主权国家平起平坐，它们在诸如国内法院、国际关系和国内政治等不同层面的国际法对话比以往任何时候都受到重视。[53]尤其是出现了超国家组织及法治，[54]如欧洲联盟。戈德史密斯和波斯纳两位教授的认识显然陷入了把法律只看作强迫个人或国家做他们不想做的事情的实证主义的陷阱里去了。
第三，基于对国家利益的博弈论分析，戈德史密斯和波斯纳两位教授甚至批判说，太多的规范性是“国际法学科的主要问题”。[55]两位教授的建议是，国际法学者们应当少花时间“宣布国际法的价值”，而应花更多时间“理解国际法是如何工作的”。他们竭力主张国际法学科要追随国际关系理论聚焦于实证调查而不是规范探究的做法。[56]实际上，在笔者看来，国际法学科的规范研究与国际政治和国际关系学者的实证研究都是必不可少的。只有实证研究，只关注描述现实而不能提出国际政治的规范要求，就不能把国家间关系纳入法治轨道，那只会加剧国际关系的“无政府状态”，国际社会的秩序就难以实现公平正义，这正是20世纪50年代后国际关系理论从传统的强调国家利益为核心的新现实主义和新自由主义逐渐发展到注重规范作用的制度主义和建构主义的原因所在。[57]事实上，规范的创立从来就不忽视利益和利益冲突的存在，在一定意义上说，法律就是利益冲突解决方案的规范表达，国内法也是如此，只不过利益均衡化的规范表达在国内是由中心化的权威强制保障的，而国际社会中这一机制则相对比较软弱，但今天的法学理论对于法律本质的认识已不再局限于法律实证主义的视野，法律的多元化思维、自然法和社会学法学理论构成了国际法作为法律的基本理论基础。况且，对国际法而言，国际社会正在建立执行国际“强行法”的机制。另一方面，诚如亨金所言，大多数法律都是“既存习惯（mores）的编纂”，它反映了既存的秩序。也只有当国际法反映“各国的真正利益和态度时”，它才会是可靠和可行的。[58]
诚然，习惯国际法在规范性上具有不确定性，但这种不确定性并非不可克服，国际社会都在致力于通过条约，尤其是多边公约来“阐明”（articulate）国际习惯，同时，条约内容的不断重复也在建构着习惯国际法。[59]国际法的不确定性如国内法的不确定性一样，需要的不是因不确定而否定其存在，而是加以完善。
总之，诚如Chinen指出的，博弈论研究方法主要是一种描述性方法，其价值在于剖析社会运行的方式和过程，而法律则是规范性的，其价值在于预测、评判、规范社会行为。作为研究社会的两种方法，二者应当是并存的而不是相互排斥的关系。就国际秩序的现状和理想要求来说，与两位教授所主张的国际法学者应当花更少的时间宣布国际法的规范价值相反，今天，笔者认为学者们应当花更多的时间解释法律是什么，国际社会应当花更大的精力研究建立什么样的机制执行国际法，制定什么样的国际规则是可以执行的。
第四，难怪戈德史密斯和波斯纳两位教授让国际法学者向国际关系学者多多学习，我们发现，原来博弈论与国际关系理论有异曲同工之妙。饶有趣味的是，博弈论对国家行为的描述，对国家利益的强调，使我们不自觉地会联想到国际关系理论中的现实主义和自由主义的理性主义假设，因为这些理论对国际制度必要性的认识都建立在国家对权力和利益追求的假定基础上。古典现实主义秉持的就是国际法弱法主义，认为国际法的效力根据来源于均势和共同利益；[60]新现实主义也认为国际制度是国际权力分配的副产品，“在国际政治中，法律和制度是受追求权力的斗争限制和支配的。”[61]新现实主义关于制度有效性的基本前提假设就是“安全困境”，也就是靠霸权国或主要大国主导下的国际制度维持国际结构的稳定，即国际行为体对规范自愿或被迫接受。新自由制度主义的制度有效性的基本前提假设是：“博弈者的偏好和身份是固有不变的。”它也是从理性利己主义和功能理论考察，认为国际制度的有效性在于：它能够帮助国家处理或缓解诸如不确定性、信息与分配的非对称性、道德风险、不责任行为等问题，“通过降低被欺骗的可能性使合作变成更加明智的选择”。[62]在无政府状态下，国际制度作为一种公共物品，在限制约束行为体行动的同时，又能够促成行为体之间的合作，降低合法交易的成本而增加非法交易的成本。即便遵守国际制度不符合利己政府的短视利益，他们也会基于对变革制度难度和国际谈判的不确定性等因素的考量而选择遵守。[63]
这些分析使我们看到二者的理论预设和结论是何等惊人的相似！然而，博弈论者研究的视野却远没有国际关系学者所研究的范围开阔，诚如美国加州大学洛杉矶分校法学院Kal Raustiala教授在其对《国际法的局限》一书的评论中指出的，戈德史密斯和波斯纳两位教授的研究忽略了国际关系二十年来的研究历史，并不能解释国际关系合作的结构，尤其是在国际制度与国内政治偏好和制度之间存在着突出的复杂但却重要的相互反馈、相互影响的关系，对它们的研究在政治学文献中早已触及，而在《国际法的局限》一书中则没有得到体现。[64]博弈论者更没有看到，在自由制度主义国际关系理论中，制度[65]已经被作为影响国家行为和国际关系的独立变量，更没有看到建构主义国际关系理论所承认的制度的建构功能，承认文化、观念、制度在建构国家身份和利益偏好中的作用。[66]可见，博弈论研究至多还只是停留在现实主义国际关系理论的框架内。[67]
第五，按照理性选择理论，各国宣布它们遵守国际法只是一个策略，不是因为有法律确信。众所周知，虽然法律确信观念存在许多问题和矛盾。[68]然而，另一方面，习惯国际法由客观和主观要素构成的命题又如此被广泛接受，以至于在国际和国内法院争论案件时没有律师会因为难以抓住法律确信的概念而放弃使用习惯国际法。[69]一国采取何种行为固然有国家利益的考虑，但国家利益并非考虑的唯一因素。例如，比利时2000年4月11日签署了一份国际逮捕令缉捕刚果民主共和国前外交部长，主张该部长的行为按照国际法是非法的。刚果在国际法院对比利时提起诉讼，国际法院拒绝了比利时在逮捕令案中的主张，坚持外交部长的司法管辖豁免权已经受到侵害。[70]在那一案件中，人们可能会争论说，比利时坚持其签署逮捕令就是为了实现其某种策略目标，然而，与此同时，很难找到任何理由让人相信比利时就根本没有意图尊重国际法义务，比利时或许真诚相信它就是支持国际法规则的，认为比利时对国际法持怀疑态度是没有道理的。事实也是，比利时在国际法院裁决后，在2003年按照国际法院的判决修订了其国内法。
戈德史密斯和波斯纳两位教授还提出，在一国违反习惯国际法时，其他国家在其利益未受影响时经常会保持沉默，例如，在伊朗侵入美国在德黑兰的大使馆时以及这之后，“没有哪个国家从伊朗撤回大使，美国也没有施加制裁”。[71]两位教授援引这一事例是要证明外交豁免并不是法律义务意义上的表现，而是所有国家之间两两交往的策略均衡。正如Jun-shik Hwang教授所言，戈德史密斯和波斯纳两位教授过于简单化和错误解读了人质危机事件。没有国家中断与伊朗的外交关系以回应人质扣押这一事实，并不一定意味着在那一事件中没有看到法律问题。关闭一国使馆并不是唯一的、必然的表达一国法律立场的方式。至于经济制裁，联合国安理会没有接受决议草案施加经济制裁，不是因为对外交豁免缺乏法律义务感，而是因为苏联作为安理会常任理事国在政治上鼓动否决。缺乏有效的集体制裁与不存在法律义务感不是一回事。不卷入其他国家间的争端有各种理由，不能说其他国家保持沉默就代表国际法不存在。[72]
诚如建构主义所认为的，国家利益并不会孤立于社会心理现实而起作用。国家利益不是单一的，它们通过复杂的规范和对政策的多种价值的争论过程而产生。因此，各国追求单一利益为基础的相互作用的简单化的博弈论模型，几乎不能成为真实世界的基础。[73]适当的政策理念并非产生于真空，确切地说，它们是因人类依赖一系列不同的假定、关于正义的理念、全球策略观念和对道德的信念而形成的。这些假定、理念和认识范畴本身部分又是通过社会学法学家们所称的“法律意识”塑造起来的。[74]也就是说，利益观念本身就是由法律意识建构的。因此，那些在任何历史中某一时段流行的法律规范，包括国际法规范，都可以影响政策制定者和一般公民如何思考国家利益。另外，鉴于任何国家决策都不可避免地是各种官僚政治权力中心相互斗争的结果，而它们又都受到外在压力团体、游说者、非政府组织等的影响，因此，对国际法更加复杂的理解就需要研究国际法律规范授予国家政策制定机构特定的内外部权力的方式，以及提供给它们的观点和力量。[75]
总之，习惯国际法不能简单地与国际利益划等号，正如国内法也体现了利益调整，也会被经常违反，而我们并不否定其法律性的存在一样，习惯国际法也是一种生动的真实存在，而非人们的虚构，它不是一种幻象。
Abstract The introduction of Game Theory into the study of international law dates back to 1999，when Jack L.Goldsmitand Eric.A.Posner published their writings on the subject.The two authors are of the opinion that customary international law has no legal effect，And it is binding only when it satisfies national interests.In fact，customary international law is invoked by nations only as a rhetoric and a“cheap talk”.This positioninvites much criticism from scholars who in their subsequent writings refuted this argument as well as its methodology.At the same time，the introduction of this approach also inspired many scholars to further employ rational choice in the study of international law. Some scholars do not deny the existence of customary international law，and conduct indepth studies of the problems in the shaping of customary international law such as multilateral cooperation，articulation，efficiency，etc．．The present author concludes that customary international law is a matter of reality other than a Mirage as suggested by Goldsmit and Posner.
Key words customary international law；game theory；national interests； articulation；international relations theory
（审稿：谢晓庆）
【注释】
[1]山东大学威海分校法学院副教授，博士研究生，国际法与比较法研究所所长。
[2]人们一般认为，国际法的两个最重要的渊源就是条约和国际习惯。虽然有学者认为国际法一般并不仅仅指国际习惯、多边公约，甚至包括既不是条约也不是习惯的国际组织的决议，尤其是联合国大会的决议等。（See Grigory Tunkin，Is General International Law Customary Law Only？ Vol.4，No.4，European Journal of International Law，1993，pp.534-541.）但笔者却还是认为，所谓普遍国际法，通常就是指习惯国际法。因为条约，包括多边公约，归根结底还是国家间的“契约”（协议），其效力来源于各国的同意，而真正对各国具有普遍约束力的还是习惯国际法。
[3]见该书中译本译者严旭阳先生为该书所写的《博弈理论：法学研究方法的创新——译者的话》，法律出版社1999年版。
[4]Chicago John M.Olin Law＆Economics Working Paper No.63（2nd Series），available at http://www.law.uchicago.edu/Lawecon/WkngPprs_51-75/63.Goldsmith-Posner.pdf，Visited March 7，2008；Jack L.Goldsmith＆Eric A.Posner，A Theory of Customary International Law，Vol.66，No.4，U.Chi.L.Rev.，1999，p.1113.该文成为两位教授后来所著《国际法的局限》一书中的第一章（Jack L.Goldmith＆Eric A.Posner，The Limits of International Law，Oxford University Press，2005）。See also Jack L.Goldsmith＆Eric A.Posner，Understanding the Resemblance Between Modern and Traditional Customary International Law，Vol.40，No.2，Va.J.Int’l L.，1999-2000，p.639.
[5]Jack L.Goldsmith＆Eric A.Posner，A Theory of Customary International Law，Vol.66，No.4，U.Chi.L.Rev.，1999，pp.1135-1138；Jack L.Goldsmith＆Eric A.Posner，Understanding the Resemblance Between Modern and Traditional Customary International Law，Vol.40，No.2，Va.J.Int’l L.，1999-2000，pp.663-665．
[6]Jack L.Goldsmith＆Eric A.Posner，A Theory of Customary International Law，Vol.66，No.4，U.Chi.L.Rev.，1999，pp.1136-1137，p.1151．
[7]Jack L.Goldsmith＆Eric A.Posner，A Theory of Customary International Law，Vol.66，No.4，U.Chi.L.Rev.，1999，pp.1137-1138．
[8]Jack L.Goldsmith＆Eric A.Posner，A Theory of Customary International Law，Vol.66，No.4，U.Chi.L.Rev.，1999，p.1172．
[9]这些条件包括各国的低贴现率，博弈的无限持续，以及背叛的有限收益等。See Jack L. Goldsmith＆Eric A.Posner，A Theory of Customary International Law，Vol.66，No.4，U.Chi. L.Rev.，1999，p.1126.
[10]Jack L.Goldsmith＆Eric A.Posner，A Theory of Customary International Law，Vol.66，No.4，U.Chi.L.Rev.，1999，p.1127．
[11]Jack L.Goldsmith＆Eric A.Posner，A Theory of Customary International Law，Vol.66，No.4，U.Chi.L.Rev.，1999，p.1115.在这篇文章中，作者使用多边合作、去中心化的演化、非中心化的问题解决以及行为常例来指涉国际习惯，而否定有什么法律确信。
[12]Jack L.Goldsmith＆Eric A.Posner，A Theory of Customary International Law，Vol.66，No.4，U.Chi.L.Rev.，1999，p.1139；Jack L.Goldmith＆Eric A.Posner，The Limits of International Law，Oxford University Press，2005，p.35，pp.42-43．
[13]Jack L.Goldsmith＆Eric A.Posner，A Theory of Customary International Law，Vol.66，No.4，U.Chi.L.Rev.，1999，pp.1133-1135.按照习惯国际法形成的标准解释，由国家实践转变为国际习惯法，其核心要素是法律确信，但当一个既有的习惯改变之初，它究竟是违反既有习惯的不法行为，还是创造了一个新的国际习惯的先例？二者之间是无法调和，无法自圆其说的。
[14]Jack L.Goldsmith＆Eric A.Posner，A Theory of Customary International Law，Vol.66，No.4，U.Chi.L.Rev.，1999，p.1115．
[15]关于传统习惯国际法形成理论（即标准解释）的一元论根据，两位教授是指传统理论认为习惯国际法是一元的、普遍的、外在的。“一元”意味着它所描述的行为具有同一逻辑形式，不存在其他逻辑形式；“普遍”意味着它约束着所有国家，大国也不能例外；“外在”意味着它对国家行为是一种外在的强制，而不是国家是否愿意接受所能改变的。而这些在“理论”一文中，被两位教授以大量的历史事实一一击破。See Jack L.Goldsmith＆Eric A.Posner，A Theory of Customary International Law，Vol.66，No.4，U.Chi.L.Rev.，1999.See also，Jack L. Goldsmith，Eric A.Posner，Further Thoughtson Customary International Law，Vol.23，No.1，Mich.J. Int’l L.，2001-2002，p.194.（以下简称“进一步思考”）。
[16]Jack L.Goldmith＆Eric A.Posner，The Limits of International Law，Oxford University Press，2005，pp.45-78.而在“理论”一文中，可能是由于篇幅限制，两位教授只研究了中立（neutrality）、外交豁免（diplomatic immunity）和海事管辖（maritime jurisdiction）三个例子。Free Ships，Free Goods的例子在后来的“Understanding the Resemblance Between Modern and Traditional Customary International Law”一文中得到了补充。
[17]Jack L.Goldsmith＆Eric A.Posner，A Theory of Customary International Law，Vol.66，No.4，U.Chi.L.Rev.，1999，p.1116．
[18]这些回应的文章包括但不限于：Mark A.Chinen，Game Theory and Customary International Law：A Response to Professors Goldsmith and Posner，Vol.23，No.1，Mich.J.Int’l L.，2001-2002，pp.143-189；Jun-shik Hwang，A Sense and Sensibility of Legal Obligation：Customary International Law and Game Theory，Vol.20，No.1，Temp.Int’l＆Comp.L.J.，2006，pp.111-131；David M.Golove，Leaving Customary International Law Where It Is：Goldsmith and Posner’s The Limits of International Law，Vol.34，No.2，Ga.J.Int’l＆Comp.L.，2005-2006，pp.333-377；Detlev F.Vagts，International Relations Look sat Customary International Law：A Traditionalist’s Defence，Vol.15，No.5，European Journal of International Law，2004，pp.1031-1040；Mark A.Chinen，Afterword，Vol.23，No.1，Mich.J.Int’l L.，2001-2002，p.201；Edward T.Swaine，Restoring（and Risking）Interest in International Law，Vol.100，No.1，Am.J.Int’l L.，2006，p.259；Paul Schiff Berman，Seeing Beyond the Limits of International Law，Vol.84，No.5，Texas Law Review，2005-2006，pp.1265-1306．
[19]仅笔者在Westlaw数据库中以书名在题目中检索就找到了至少九篇书评，这些书评既有来自国际法学界的批评意见，也有来自国际政治学界的评论。
[20]Chinen与戈德史密斯和波斯纳两位教授展开了两轮交锋，第一轮是Chinen以“Game Theory and Customary International Law：A Response to Professors Goldsmith and Posner”一文对两位教授的“理论”一文进行了反击；随后在2001年《密歇根国际法杂志》秋季卷上同时刊发了双方的辩驳性文章，先是两位教授以《进一步思考》一文作答，紧随其后的是Chinen的“Afterward”。
[21]Mark A.Chinen，Game Theory and Customary International Law：A Response to Professors Goldsmith and Posner，Vol.23，No.1，Mich.J.Int’l L.，2001-2002，p.156．
[22]Mark A.Chinen，Game Theory and Customary International Law：A Response to Professors Goldsmith and Posner，Vol.23，No.1，Mich.J.Int’l L.，2001-2002，p.156．
[23]Mark A.Chinen，Afterword，Vol.23，No.1，Mich.J.Int’l L.，2001-2002，p.201．
[24]Jack L.Goldsmith＆Eric A.Posner，A Theory of Customary International Law，Vol.66，No.4，U.Chi.L.Rev.，1999，p.1177．
[25]Jack L.Goldsmith，Eric A.Posner，Further Thoughts on Customary International Law，Vol.23，No.1，Mich.J.Int’l L.，2001-2002，p.198．
[26]Mark A.Chinen，Afterword，Vol.23，No.1，Mich.J.Int’l L.，2001-2002，p.204．
[27]Mark A.Chinen，Game Theory and Customary International Law：A Response to Professors Goldsmith and Posner，Vol.23，No.1，Mich.J.Int’l L.，2001-2002，p.146．
[28]Jack L.Goldsmith，Eric A.Posner，Further Thoughts on Customary International Law，Vol.23，No.1，Mich.J.Int’l L.，2001-2002，p.197．
[29]Mark A.Chinen，Afterword，Vol.23，No.1，Mich.J.Int’l L.，2001-2002，p.203．
[30]在《进一步思考》一文中，两位教授尖锐地指出，尽管Chinen的“Game Theory and Customary International Law：AResponse to Professors Goldsmith and Posner”一文指出了他们的研究方法和结论存在这样那样的缺陷，但要否定他们的结论，Chinen需要做两件事：一是提出一个满意的理论模型，比如强互惠者，说明各国都是以符合习惯国际法的方式行事的；二是提供证明这一理论的证据，而不是国际法教授的理论著述。至少他们认为在上文中还没有这样的证据来反驳他们的理论，有的只是抽象的说教。See Jack L.Goldsmith，Eric A.Posner，Further Thoughts on Customary International Law，Vol.23，No.1，Mich.J.Int’l L.，2001-2002，p.92．
[31]David M.Golove，Leaving Customary International Law Where It Is：Goldsmith and Posner’s The Limits of International Law，Vol.34，No.2，Ga.J.Int’l＆Comp.L.，2005-2006，pp.335-336．
[32]Anne van Aaken，To Do Away With International Law？Some Limits to‘The Limits of International Law’，Vol.17，No.1，European Journal of International Law，2006，p.289．
[33]Andrew T.Guzman，Reputation and International Law，Vol.34，No.2，Ga.J.Int’l＆Comp.L.，2005-2006，p.379．
[34]George Norman，Joel P.Trachtman，The Customary International Law Game，Vol.99，No.3 Am.J.Int’l L.，2005，pp.541-580．，
[35]George Norman，Joel P.Trachtman，The Customary International Law Game，Vol.99，No.3，Am.J.Int’l L.，2005，p.543．
[36]Vincy Fon，Francesco Parisi，International Customary Law and Articulation Theories：An Economic Analysis，Vol.2，No.2，International Lawand Management Review，2005-2006，pp.201-232. Also see George Mason University School of Law，Law and Economics Working Paper Series，available at http://ssrn.com/abstract_id，visited July 7，2006.
[37]Francesco Parisi教授在其以博弈论研究互惠在国际法中的作用的专门论文中还得出结论，互惠是国际法体系中的超规则（meta-rule）。Francesco Parisi，Nita Ghei，The Role of Reciprocity in International Law，Vol 36，No.1，Cornell Int’l L.J.，2003-2004，p.123.
[38]尤其是令人棘手的循环问题，即个人必须相信一种实践（practice）在它变成法律（习惯法）之前就已经是法律的状况。
[39]Anthony D’Amato，The Concept of Custom in International Law，Cornell University Press，1971，pp.73-102．
[40]George Mason University School of Law，Law and Economics Working Paper Series，pp.25-28.available at http://ssrn.com/abstract_id，visited July 7，2006．
[41]George Mason University School of Law，Law and Economics Working Paper Series，p.29. available at http://ssrn.com/abstract_id，visited July 7，2006．
[42]Eugene Kontorovich，Inefficient Customs in International Law（March 2007），Chicago John M. Olin Law＆Economics Working Paper No.334（2nd Series），available at https：// www.law.uchicago.edu/Lawecon/wkngPprs_301-350/334.pdf，visited December 20，2007．
[43]Eugene Kontorovich，Inefficient Customs in International Law（March 2007），Chicago John M. Olin Law＆Economics Working Paper No.334（2nd Series），Abstract.available at https：// www.law.uchicago.edu/Lawecon/wkngPprs_301-350/334.pdf，visited December 20，2007．
[44]Eugene Kontorovich，Inefficient Customs in International Law（March 2007），Chicago John M. Olin Law＆Economics Working Paper No.334（2nd Series），Abstract and Conclusion.available at https：//www.law.uchicago.edu/Lawecon/wkngPprs 301-350/334.pdf，visited December 20，2007．
[45]Jack L.Goldsmith，Eric A.Posner，Further Thoughts on Customary International Law，Vol.23，No.1，Mich.J.Int’l L.，2001-2002，p.196．
[46]Jack L.Goldsmith，Eric A.Posner，Further Thoughts on Customary International Law，Vol.23，No.1，Mich.J.Int’l L.，2001-2002，p.196．
[47]何勤华：《西方法学史》，中国政法大学出版社1996年版，第316页。
[48]［英］H.L.A.哈特：《法律的概念》，许家馨等译，法律出版社2006年版，第187页。
[49]想一下最近的例子就有：《联合国气候变化框架公约京都议定书》（1997年12月11日签署于日本京都，2005年2月生效），《禁止使用、储存、生产和转让杀伤性地雷以及销毁地雷公约》（1997年9月18日签署于挪威奥斯陆，1999年3月生效），《联合国反腐败公约》（200年10月31日签署于墨西哥梅里达，2005年12月14日正式生效），《联合国残疾人权利国际公约》已经于2007年3月30日开放供签署，2006年12月的《保护所有人免遭强迫失踪的国际公约》等。3
[50]其中最为著名的是国际刑事法院、非洲法院和前南斯拉夫国际刑事法庭和卢旺达国际刑事法庭。
[51]例如，世界银行、国际货币基金组织以及其他国际金融和贸易组织越来越施加有条件的援助以促动政府改革。See Carlos Santiso，Good Governance and Aid Effectiveness：The World Ban and Conditionality，Vol.7，No.1，Geo.Pub.Pol’y Rev.，2001，p.1；See also Fran 9ois Gianviti General Counsel，International Monetary Fund，Address at International Monetary Fund Conference Economic，Social and Cultural Rights and the International Monetary Fund，2002，pp.38-40，available a http://www.imf.org/external/np/leg/sem/2002/cdmfl/eng/gianv3.pdf，visited October 23，200（描述了把社会和政治权利与经济生存能力联系起来，证明国际货币基金组织以良好治理为条件给予援助是正当的）；Harold James，FromGrandmotherliness to Governance：The Evolution of IM Conditionality，Vol.35，No.4，Fin.＆Dev.，1998.（提供了关于国际货币基金组织在当代使用有条件的援助与腐败作斗争和促进透明性民主制度发展的历史）
[52]National Security Council，National Strategy for Victory in Iraq 4-5（2005）；David Luban JustWar and Human Rights，Vol.9，No.2，Phil.＆Pub.Aff.，1980，p.160，pp.160-181．
[53]David Gray，Rule-Skepticism，“Strategery，”and the Limits of International Law，Vol.46，No.3，VA.J.INT’L L.2005-2006，p.563，pp.564-565．
[54]John Head，Supranational Law：How the Move Toward Multilateral Solutions Is Changing the Character of“International”Law，Vol.42，No.3，U.Kan.L.Rev.，1994，p.605，622．
[55]Jack L.Goldsmith＆Eric A.Posner，Understanding the Resemblance Between Modern and Traditional Customary International Law，Vol.40，No.2，Va.J.Int’l L.，1999-2000，p.663．
[56]Jack L.Goldsmith＆Eric A.Posner，Understanding the Resemblance Between Modern and Traditional Customary International Law，Vol.40，No.2，Va.J.Int’l L.，1999-2000，p.663.
[57]关于国际关系理论的历史发展及当代的三次大论战，参见倪世雄等著：《当代西方国际关系理论》，复旦大学出版社2004年版。
[58]Henkin，How Nations Behave，2nded.，Columbia University Press，1979，pp.93-94．
[59]Mark E.Villiger，Customary International Law and Treaties：A Manual on the Theory and Practice of the Interrelation of Sources，2nded.，Kluwer Law International，pp.167-191．
[60]徐晓明：《国际法是一种弱法——汉斯·摩根索国际法思想述评》，载《上饶师范学院学报》2002年第1期，第38页。
[61]［美］大卫·A.鲍德温：《新现实主义和新自由主义》，肖欢容译，浙江人民出版社2001年版，第149页。
[62]Robert.O.Keohane，After Hegemony：Cooperation and Discord in the World Political Economy，Princeton University Press，1984，p.97．
[63]Robert.O.Keohane，After Hegemony：Cooperation and Discord in the World Political Economy，Princeton University Press，1984，pp.107-109.对这三种理论的理性主义基础的分析参考了随新民：《国际制度的合法性与有效性——新现实主义、新自由制度主义和建构主义三种范式比较》，载《学术探索》2004年第6期，第69～74页。
[64]Kal Raustiala，Refining the Limitsof International Law，Vol.34，No.2，Ga.J.Int’l＆Comp. L.，2006，p.423．
[65]1982年在美国召开了以国际制度为主题的研讨会，通过了由克拉斯纳（Stephen Krasner）起草的定义：国际制度是“在国际关系某一特定领域，国际角色在认识上趋于一致的原则（principle）、规范（norm）、规则（rule）和决策程序（decision making procedures）”。
[66]［美］亚历山大·温特：《国际政治的社会理论》，秦亚青译，上海人民出版社2000年版。
[67]关于国际关系理论从新现实主义、新自由主义，到建构主义的发展，参见［美］彼得·卡赞斯基、罗伯特·基欧汉和斯蒂芬·克拉斯纳编：《世界政治理论的探索与争鸣》，秦亚青等译，上海人民出版社2006年版，译者前言。
[68]See Anthony D’Amato，The Concept of Customin International Law，Cornell University Press，1971，pp.47-56，66-68；See also Michael Byers，Custom，Power，and the Power of Rules：International Relations and Customary International Law，Cambridge University Press，1999，pp.129-146.（解释了习惯国际法概念的四个问题：时序悖论，国家实践的属性，认识论循环和引申的同意）。
[69]因为就国际法院而言，似乎它也并不大关心习惯国际法的定义问题，虽然它也经常注意是否可能推定主观要素的存在。See Ian Brownlie，Principles of Public International Law，6th ed.，Oxford Universtiy Press，2003，pp.7-10．
[70]The ArrestWarrant of 11 April 2000（Dem.Rep.Congo v.Belg.）2000 I.C.J.121（Feb. 14）．
[71]Jack L.Goldsmith＆Eric A.Posner，A Theory of Customary International Law，Vol.66，No.4，U.Chi.L.Rev.，1999，p.1155．
[72]Jun-shik Hwang，A Sense and Sensibility of Legal Obligation：Customary International Law and Game Theory，Vol.20，No.1，Temp.Int’l＆Comp.L.J.，2006，pp.128-129．
[73]Paul Schiff Berman，Seeing Beyond the Limits of International Law，Vol.84，No.5，Texas Law Review，2005-2006，p.1306.
[74]Kristin Bumiller，The Civil Rights Society：The Social Construction of Victims，Johns Hopkins University Press，1988，pp.30-32.（审查了“法律意识形态在建构群体意识方面的作用”）； Patricia Ewick，Susan S.Silbey，The Common Place of Law：Stories FromEveryday Life，University of Chicago Press，1998，p.45.（把“法律意识”界定为“每当一个人根据法律概念或术语解释某件事情时——无论是欢迎还是批判，无论是认为适合还是抵制——就产生了法律性”，而且“反复援引法律就确认了它能够包含社会关系”）；Michael W.Mccann，Rights at Work：Pay Equity Reformand The Politics of LegalMobilization，University ofChicago Press，1994，p.7.（“法律（或权利）意识……是指持续的、动态地建构一个人通过适用法律传统和话语对社会王国及其关系的理解”）；Sally Engle Merry，Getting Justice and Getting Even：Legal Consciousness among Working-Class Americans，University of Chicago Press，1990，p.5.（主张“法律意识就是通过诉诸法院的行为和通过谈论权利和应得利益所作的表达”，而且这种“意识通过个体经验而形成”）；Susan S. Silbey，Making a Place for Cultural Analysesof Law，Vol.17，No.1，Law＆Soc.Inquiry，1992，p.39，42.（指出“法律的贡献在于澄清每天生活的意义和价值”）．
[75]Paul Schiff Berman，Seeing Beyond the Limitsof International Law，Vol.84，No.5，Texas Law Review，2005-2006，p.1280．
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