从中巴FTA看我国BIT在区域一体化实践中的发展——迈向务实灵活的缔约新理念
□ 刘 彬[1]
内容摘要 中国与巴基斯坦FTA首次正式采用了“贸投合一”的缔约方式，其投资部分将BIT直接纳入。此种条约设计既具有较强的综合涵盖性和“非传统收益”的信号作用，也保持了对投资自由化的谨慎态度，并避免了与GATS相关规定的冲突；但“贸投合一”方式并非意味着将贸易条文和投资条文进行简单拼凑，也存在法律层面需要注意的若干新问题。投资内容纳入FTA框架已是当代大势所趋，而FTA由于贸易利益和投资利益的有机联系以及议题的广泛性，不同领域的交换妥协空间更大，较之单纯的BIT呈现出更多的复杂性。因此我国宜抛弃僵化单一的缔约理念和缔约模式，根据不同缔约国的具体情况，有针对性地对FTA的整体结构与自由化进程进行仔细设计，务实地坚持一定原则的同时又要具有更多的灵活性，贯彻以发展为导向的缔约战略。
关键词 自由贸易协定 双边投资条约 缔约理念
目 次
一、我国对投资自由化的谨慎立场及其缔约表现
二、中巴FTA“贸投合一”缔约方式的内在动因
（一）“贸投合一”缔约方式的基本动因和独特优势
（二）中巴FTA“贸投合一”的战略作用
三、对中巴FTA投资章内容的若干评析
（一）中巴FTA对自由化路径的稳妥选择
（二）“贸投合一+RTA例外条款”的综合利弊
（三）投资便利化等政策措施承诺的不足
四、中国在FTA实践中处理投资问题的政策性思考
（一）新时期我国FTA实践处理投资问题的缔约理念
（二）新时期我国FTA实践处理投资问题的策略选择
五、结论
2006年11月24日，中国与巴基斯坦签署了自由贸易协定（Free Trade Agreement，FTA），标志着中国的区域经济合作战略在进一步的贯彻与发展中。值得注意的是，中巴FTA除货物贸易自由化之外，首次为投资专设单独一章（第九章），前后涉及投资定义、投资的促进与保护、投资待遇、征用、损害和损失的补偿、转移、代位求偿、争端解决等事项，并不涉及投资自由化的内容，[2]实际上是将一个传统的BIT（双边投资条约，Bilateral Investment Treaty）直接纳入到FTA中。而中巴之间过去已有BIT存在。[3]本次FTA的第九章相对于先前的中巴BIT，在所涉事项上并未有实质突破。相比之下，世界上一些重要RTA（区域贸易协定，Regional Trade Agreement）[4]的投资部分早已超出传统的投资保护领域，迈向了更深入全面的投资自由化。以上就提出了一个直观性的问题：为什么在两国间已经存在BIT的情况下，中巴FTA又不厌其烦地将BIT再行纳入，然而在实质内容上却又仍然裹足不前，仍不轻易涉及投资自由化事项？这样做究竟意义何在？
一、我国对投资自由化的谨慎立场及其缔约表现
由于发达国家的大力驱动和发展中国家对外资的态度转变，20世纪80年代后国际投资法表现出比较明显的自由化趋势。在RTA中，北美自由贸易区（NAFTA）、欧盟以及东盟都是致力于内部投资自由化的典型代表。可以说，投资自由化问题已成为区域经济合作安排最引人注目的发展动向之一。[5]
我国目前也面临着来自国际社会投资自由化方面的压力，外商在这方面的期望值越来越高。然而从有关报道来看，近年来西方对我国的投资市场开放状况表现出一定的不满。[6]但我们必须认识到，我国在投资自由化问题上的谨慎，除了立足于发展中国家的国情外，更与当前改革开放转型期的宏观形势密切相关。二十余年来我国经济增长的确成就巨大，但另一方面，迅速膨胀的经济也造成了一系列严重的经济与社会不协调的问题，比如环境污染、资源短缺、区域发展不平衡不协调、城市发展向农村征地与工程项目移民等活动引发的社会矛盾、国有经济控制力下降等。我国政府目前的政策重心正转向社会民生领域，同时正在反思过多依赖投资拉动的高耗能、高污染的经济发展方式。对于我国这样一个国情复杂的发展中大国，对外资过广过快的市场开放有可能加剧恶化上述社会问题，背离和谐社会的建设目标。[7]另外，我国二十余年来引资质量也存在一些客观不足，完全有必要进行及时调整，以产业政策为导向对外资加强必要的引导与控制，而不是不分良莠、放任进入。以上才是我国对投资自由化实行谨慎控制的根本原因所在。
而在我国对外投资方面，有学者指出，即使在家电或纺织品等我国具有一定优势的行业，通过多方面的综合比较，可以认为现阶段中国企业向国内西部投资总体上要优于向国外市场进行跨国投资，西部开发战略应优先于“走出去”战略。[8]此外，目前适宜我国投资的对象国家主要是发展中国家，而在巴基斯坦等国以及其他如东盟、中东、非洲等我国投资者活动较多的地区，政局不稳、恐怖袭击、对华人的敌视情绪等社会安全形势问题的存在也是投资环境的客观不利因素，对于我国与他国实行互惠的投资自由化也构成一定的阻碍。
我国在投资自由化问题上的谨慎立场，在与外国的条约缔结活动中有所体现。过去，中国签订的BITs就不曾涉及投资自由化的内容。[9]而在近年来与外国缔结的FTA中，中国与智利FTA暂未涉足投资问题，中巴FTA仅涉及传统的投资保护事项。在中国与东盟FTA谈判过程中，中方原本只希望签订一份侧重于投资保护的多边协定，而不要涉及投资自由化，后经谈判，才同意双方的目标应是内容比较综合全面的投资协定；然而，投资谈判至今迟迟不能结果，据悉，分歧的焦点正是集中在投资自由化方面。[10]
二、中巴FTA“贸投合一”缔约方式的内在动因
同样是暂不涉及投资自由化问题，中智FTA目前仅涉及货物贸易自由化内容，投资事项仍由双方过去的BIT调整；而中巴FTA则是将贸易和投资事项合并规定在FTA协议文件中（以下简称为“贸投合一”方式），投资部分是直接纳入过去的BIT作为FTA的单独一章。[11]两者的做法看似大同小异，但笔者认为，这其中却体现出不可忽略的区别。
（一）“贸投合一”缔约方式的基本动因和独特优势
在过去，国际贸易和国际直接投资被认为是两种不同的经济活动，但随着经济全球化趋势的日益深入，两者表现出越来越强的不可分割性。相应地，两种活动的规模呈现同步发展性特征，地区结构分布趋同，国际直接投资的产业流向和国际贸易商品结构的变化相一致；国际经济学中的国际贸易理论与国际直接投资理论不断融合。[12]在国际区域经济一体化过程中同样也存在国际贸易与国际投资效应的互动，典型者如贸易创造效应伴随着投资转移效应，贸易转移效应伴随着投资创造效应，等等。
法律的发展植根于社会的发展。世界经济一体化趋势导致了国际经济立法一体化的趋向，使国际经济立法出现了内部整合的趋势，贸易、投资等领域的法律规则相互交融，联系程度空前紧密。[13]因此，在各国缔结的RTAs中，贸易和投资事项的并存和交融也相应地日趋明显。由于贸易利益和投资利益的有机联系、纵横交错，在这些领域达成整体协议而不是各自单独进行，有助于缔约时各个谈判工作组协调互动，综合权衡利益得失，形成缔约的规模效益，节约立法成本，这一点对于人力物力相对不足、缔约谈判不堪重负的发展中国家相当重要。[14]另一方面，从南南合作国际经济法实践的晚近趋势来看，单纯的货物贸易互惠已不能满足发展需求，合作的重点已开始集中在投资问题上。[15]从上世纪90年代开始，南南投资日益增长，部分发展中国家包括我国的企业有向发展程度差于本国的国家进行投资的倾向。除非洲地区的区域合作协议中投资条款较少以外，南美和亚洲的区域合作协议更多囊括了投资问题，反映了南方国家资本流出的新趋势。[16]因此，在南南RTA中采取贸投合一缔约方式，更有着重要意义。
除以上基本动因外，贸投合一方式还具有自身的独特优势。我们知道，RTA与WTO有所不同的是，前者有其自身特定的优先目标，涉及经济、政治、社会政策乃至国家安全等多个复杂层面。对此，传统的国际经济一体化理论已经不能很好地解释RTA的动因，关于RTA的“非传统收益”理论应运而生。[17]据分析，“信号作用”是RTA的“非传统收益”之一，即通过缔结RTA使投资者看到缔约国的政策动向，这个信号可以是立场信号（该国政府倾向于经济自由主义抑或保守主义），还可以是国家经济状况和政府间关系的信号。[18]而贸投合一方式的独特优势主要就在于RTA“非传统收益”的信号功能方面，即表明缔约国政府之间全方位的特殊友好关系和在各自国内推行经济改革或自由化进程的政策倾向，以及深入推动相互投资关系的政治意愿，等等。与单独的货物贸易协议相比，贸投合一的FTA更具有调整内容的综合涵盖性，更能体现国家间贸易与投资的紧密互动；而与单独的BIT相比，由于国家间FTA缔结活动的社会影响力和公众知晓度远远大于一般的BIT，贸投合一的FTA的引资信号将更为引人注目，更有利于发挥双边投资协定的应有作用。
（二）中巴FTA“贸投合一”的战略作用
从我国的RTA实践来看，中智FTA暂未纳入投资问题，而中巴FTA则采用贸投合一方式。笔者认为这并非纯粹的偶然现象，而是与我国对RTA战略的理解运用以及谈判对手的不同立场紧密相关的。
尽管从经济理论上讲，区域经济合作应高度重视那些贸易和投资的重要伙伴国家，然而我国迄今已经签署协议或正在进行谈判或正在考虑的FTA对象，恰恰并不包括美国、欧盟、日本这些最重要的经济伙伴，[19]发达国家对象仅仅是澳大利亚、新西兰、冰岛等。有研究者认为，我国目前的区域经济合作战略的目标模式是：立足于我国内地和港、澳、台地区为核心，从周边国家开始，逐渐扩大到新兴市场和发达国家，直至辐射至重要能源基地；[20]我国应争取与发展水平略差于我国但又拥有原材料和初级产品出口能力的周边国家签订FTA。[21]因此，从我国目前对FTA对象国的选择思路来看，除经贸利益因素之外，总体上具有明显的重视周边国家和能源市场的倾向。我国特别重视能源和其他资源领域的区域经济合作，这是由我国经济发展的严峻现实决定的。
在我国周边国家中，巴基斯坦是我国通向印度洋和中东地区的重要陆上通道，我国商品可借此走向西亚、中东、非洲、欧洲的庞大市场。我国目前从中东的石油进口严重依赖于马六甲海峡——南海——台湾海峡这一传统路线，而这一交通区域由于众所周知的原因，一旦发生重大的政治军事事变，我国的能源安全形势将面临极其严峻甚至是致命的挑战。因此，除致力于能源进口多元化之外，我国政府力求西线通道的畅通，所以巴基斯坦的地理位置对于我国的战略意义可谓十分重要。它既是我国邻邦，也是发展中国家，又是重要的油气来源基地，与该国大力加强双边经贸关系符合我国基本的对外政治经济战略。智利的情况也有一定相似之处，例如铜矿等重要战略资源丰富，也是发展中国家，因此也成为我国缔结FTA的对象国；但与贸易领域相比，中智双方目前相互投资的规模较小，合作状况相对落后。
笔者认为，同样都有以前的BIT存在，中巴FTA不厌其烦地将BIT再行纳入，而中智BIT却没有被纳入中智FTA，这并非仅仅是纯粹的偶然。区别意义就在于：“贸投合一”的中巴FTA能够发挥“非传统收益”方面极强的信号作用，体现中巴两国作为地理近邻在政治方面的特殊友好关系以及贸易和投资两方面的紧密互动；而相比之下，中智FTA这方面的色彩就要淡薄很多。
另外，这也与谈判伙伴的政策取向有关。笔者注意到，2007年巴基斯坦与马来西亚的FTA与中巴FTA类似，也是将BIT直接纳入，仅涉及传统的投资保护与促进事项而不涉及投资自由化。[22]可见，巴国作为发展程度相对落后的发展中国家，尽管在不少领域欢迎外国投资，但对于国内产业全面开放总体上仍然是比较保守的。而相比之下，拉美地区的RTA投资规范实践由于受到美加式BIT范本以及NAFTA的影响，在投资自由化方面显得较为激进，承诺范围较广。[23]智利、墨西哥等拉美发展中国家在与发达国家缔结了高标准的BIT或FTA后，在与其他发展中国家进行相关缔约谈判时，在投资事项上也乐于采用较高标准。[24]可以想见，在中智FTA的投资谈判中，智方必然不满足于双方已有的BIT成果，而会要求在投资自由化方面也有所收获，而这恰恰是我国现阶段比较谨慎的政策领域。因此，中智FTA第一阶段谈判成果仅仅是单纯的货物贸易协议，也就不足为怪了。
中巴FTA将传统BIT简单直接地纳入作为其中单独一章的做法，是我国BIT实践的一种新动向。这种做法不同于世界其他重要RTA如NAFTA（因为NAFTA的投资条款主张高度的投资自由化），也不同于我国过去与各国单独缔结BIT的实践。从实证角度来看，单纯的BIT并非推动外资引进的决定性因素，一国的政局稳定程度、投资环境状况、社会法制化程度等因素才是关键。[25]当然，BIT作为为外资提供基本待遇和安全保障的国际法律手段，对于各国的引资竞争绝不可能毫无意义。由于国际投资领域至今未能达成实体性规则的多边公约，双边或区域性的投资协定仍然是国际投资法的主要渊源，这种规则不统一的格局必然导致各国吸引外资的一种法律上的竞争状态。中巴FTA将贸易事项与BIT简单叠加的“贸投合一”方式也是国际层面引资法律竞争的一种手法，一方面发挥了RTA“非传统收益”的重要信号作用，另一方面又保持了对投资自由化的谨慎态度。
至于FTA与先前BIT的效力冲突问题，韩国与智利2003年FTA直接规定过去的BIT失效。[26]而中巴FTA没有此种条款。对此，似应按照条约法公约相关规定来理解：在相同缔约方之间，后条约优先于前条约，如有不一致，在先的BIT应服从在后的FTA规定。
三、对中巴FTA投资章内容的若干评析
尽管中巴FTA贸投合一缔约方式具有上述意义，但笔者认为：这并非意味着将贸易条文和投资条文进行简单拼凑即可完事大吉。与“贸投分立”方式下各自独立存在相比，两者结合在一起产生了若干值得注意的法律新问题。
（一）中巴FTA对自由化路径的稳妥选择
尽管中巴FTA暂未涉及投资自由化问题，但双方服务贸易谈判却不可避免会牵涉到投资自由化，[27]因为服务贸易“商业存在”就是一种以直接投资方式提供的“面对面”服务，如金融业、餐饮业等部门。由于这种密切关系，加上WTO法中的GATS将“商业存在”列为所规范的四项服务提供方式之一，这就使得GATS这一名为贸易协定的重要法律文件实际上同时又成为一项关于服务业中外国直接投资的多边投资协定。[28]GATS把最惠国待遇（most-favored-nation treatment，MFN）原则作为一般性义务加以规定，从而使涉及服务贸易“商业存在”方式的投资自由化事项事实上受到了MFN原则的限制，这与其他方面的一般投资自由化事项不同。[29]也就是说，一国要开放某些以“商业存在”为主要提供方式的服务贸易部门，必须对所有WTO成员方同等开放，不能厚此薄彼。这样一来，GATS对一国对外推行服务贸易自由化，形成了不可忽略的法律约束。与此相关的一点是，涉及投资自由化事项的BIT有可能被视为经济一体化协定，需要按照GATS第5条通报到WTO以便审议其与WTO协议的相符性，实践中已有一些成员将它们的BIT通报到GATS第5条项下。[30]
为避免RTA与GATS等WTO协议文件的冲突，不少RTA的服务贸易协议规定，本协定不损害双方在WTO项下的权利与义务。如欧洲自由贸易区（EFTA）和新加坡之间的FTA。[31]中国与东盟FTA的服务贸易协议也有类似规定。[32]中巴FTA在序言和第一章第三条中也已经明确规定双方确认WTO项下的权利和义务，因此从理论上讲，双方要推行投资自由化就不能不考虑GATS的上述制约因素。
当然，GATS最惠国待遇原则是有例外的，影响较大的就是GATS第2条第2款规定的成员方的“自我豁免”。颇为引人注目的是，在《关于第2条豁免的附件》内各国所列豁免的具体内容中，有一部分就是基于BIT义务的豁免。[33]但有学者分析指出，只有WTO创始成员才充分拥有这种作出自我豁免的权利，而加入成员能否享有这种自我豁免，只能取决于加入谈判中所达成的具体条件；中国在经过艰苦的入世谈判后，只在极个别服务部门取得了这种权利，远远低于WTO创始成员的一般水平。[34]何况GATS第2条附件还规定，这些豁免原则上不应超过十年，并应由服务贸易理事会进行审议，并且GATS谈判指南规定，应为取消这些例外进行逐步谈判。这样，就使得我国更难以依赖这种“自我豁免”例外了。
GATS最惠国待遇原则还有一个重要例外，即第5条的“经济一体化例外”。不过，GATS第5条第1款规定：参加方之间的服务贸易自由化协定须涵盖众多服务部门（has substantial sectoral coverage），并且须在协定生效时或在合理时限内，对于上述涵盖部门，除了国家安全及其他公认的例外，在参加方之间通过取消现有歧视性措施和/或禁止新的或更多的歧视性措施以消除国民待遇方面的实质上所有歧视。对于“众多服务部门”的用语，GATS原文还有一个脚注：“此条件应根据部门数量、受影响的贸易量和提供方式进行理解。为满足此条件，协定不应规定预先排除任何服务提供方式。”以是观之，国家之间通过组建RTA推行投资自由化时，一旦涉及服务贸易“商业存在”方式，则由于GATS第5条所规定的条件，几乎必然要求成员间服务贸易自由化的部门高涵盖度。但实践中RTA成员的现实状况未必能在短期内满足这一要求，从而同样给投资自由化事项纳入RTA造成难度。[35]
所以，RTA推行投资自由化最好在服务贸易达成自由化协议之后进行，或者像NAFTA那样同时整体达成。实践中，美国等发达国家所推动缔结的FTA，大多是服务贸易自由化和投资自由化同时并举。但考虑到我国目前对投资自由化的相对保守态度，我国基本不可能采用NAFTA那种一步到位的高标准自由化方式，因为相比之下，国家间先行实现服务贸易自由化毕竟其难度还相对较小，而要先实现广泛深入的投资自由化则难度明显更大。因此客观而论，若服务贸易尚未达成协议或短期内无把握达成协议，中巴FTA采用贸投合一方式并在投资方面“止步”于投资保护事项的做法是比较稳妥的。这说明FTA的条约设计若处理得当，既可以充分发挥贸投合一缔约方式的优点，又可以避免与GATS的法律冲突。
服务贸易协议与投资自由化协议整体达成的NAFTA模式对我国不适合的另一点在于，由于服务贸易的商业存在方式就是一种直接投资，该缔约模式不可避免地会带来FTA中的一个结构性问题：投资部分与服务贸易部分的兼容性。例如，投资的定义、自由化方式（“自上而下”还是“自下而上”）、一般性条款与特殊性条款的可能冲突，等等。对于谈判人力资源相对不足的发展中国家来说，要在一次缔约实践中同时考虑这些复杂因素，无疑大大加重了缔约负担。
笔者认为，以上说理并不构成我国在FTA缔约实践中对投资自由化持谨慎态度的根本原因，但仍然是我国在相关谈判中不可忽略的法律因素。不过有利之处在于，GATS第5条还有一些灵活性条款，例如，其第2款规定：“在评估第1款（b）项下的条件能否得到满足时，可考虑该协定与有关国家之间更广泛的经济一体化或贸易自由化进程的关系。”换言之，要从国家间实现经济一体化的整体进程和实际需要来评估服务贸易自由化程度，不宜强求一步到位；此外，第5条第3款是对发展中国家在实现服务贸易自由化方面的实际困难予以照顾的特殊条款，其中的（b）项还专门提到对南南经济一体化协定可给予更多灵活性。这些条款虽有模糊性，但一定程度上使得国家间推行投资自由化不一定要以服务贸易实现全面自由化为前提，值得我国加以重视。
回到现实实践，我们可以发现，中国与东盟FTA的自由化路径与中巴FTA虽有些差异，但也有异曲同工之处。在中国与东盟的FTA进程中，贸投合一的综合优势和“非传统收益”的信号功能是先通过事前双方的经济合作框架协议来体现，而后双方先从最容易入手的货物贸易协议开始，再完成服务贸易谈判，最后双方即可放手考虑包括投资保护与投资自由化在内的综合性投资协议。
（二）“贸投合一+RTA例外条款”的综合利弊
在中巴FTA“贸投合一”方式下，由于BIT直接纳入FTA，有一个值得注意的投资待遇条款也得以一并移植，此即第9章第48条第4款：“本条第3款规定不应解释为要求一缔约方将根据下列活动产生的任何待遇、优惠和特权的利益给予另一缔约方的投资者：（一）任何其他的关税同盟、自由贸易区、经济同盟和任何产生上述同盟或类似机构的国际协定……”该条款在BITs中十分常见，是一种“关联国家例外条款”，[36]构成MFN原则的例外，亦不妨可以直接称为“RTA例外条款”。此类条款的存在意义，一方面在于RTA成员实行内部经济一体化的利益需要，另一方面，也是因为RTA中的投资待遇是建立在成员互惠基础上的，而BITs中无条件的MFN原则将此待遇扩展适用于BIT相对方，很可能并无相应的利益交换，从而会损害RTA成员的利益。[37]但笔者认为，“贸投合一+RTA例外条款”的文本现象产生了一些法律层面的新问题，兼具利弊两面。
1.“贸投合一+RTA例外条款”的优缺点。
此文本现象的优点是，通过将BIT纳入RTA从而一并移植了关于投资待遇的RTA例外条款，给RTA缔约国的“选择性自由化”政策留下了充分的回旋余地。详言之，一国只要在其对外缔结的多个RTA的投资部分中均设有投资待遇的RTA例外条款，那么就可以在法律层面继续给予不同国家投资者不同的投资待遇。在投资自由化方面，即使国际社会有朝一日通过诸如WTO等多边场所最终达成了关于投资自由化的多边协议，使MFN原则成为投资准入前阶段的一般原则，但只要WTO继续长期承认RTA的合法性，RTA中的RTA例外条款也就可以相应地继续保持“选择性自由化”的合法性，为一国的外资自由化政策保持充分的灵活度，有助于更好地维护国家主权利益。
在货物贸易领域，GATT第24条已经禁止RTA之组建不得对非成员方提高贸易壁垒水平，但如果一国按照RTA一体化要求在投资方面对非成员方实行比原先更多的限制（TRIMs协议禁止者除外），国际法并无一般性多边规则加以禁止。[38]即使涉及直接投资的GATS第5条规定不得提高对第三国的服务部门总体壁垒水平，但在除“商业存在”方式之外的投资自由化领域，GATS也鞭长莫及。惟有一些国际投资条约（如MAI草案）常常设有“锁定机制”（standstill obligation），规定现有投资待遇不得减损，一成员方不能对其他成员方实行新的限制措施。在这种情况下，RTA成员就可能会有动机在有关国际投资条约中设置一个总括性的RTA例外条款以作预防，从而完整保有推进区域经济一体化进程的政策决定权。
然而另一方面，“贸投合一+RTA例外条款”的文本现象若在各国的RTA实践中泛滥开来，是否可能意味着传统BITs中投资待遇的MFN原则的危机？尽管国际社会目前尚无关于投资实体事项的普遍性多边协议，但由于BITs一般都规定了MFN原则，各国通过编织BITs之网从而实现在投资保护方面各种最优待遇事实上的通用。然而现在，一国只要在其对外多个RTA文本中将BIT纳入进来并顺便移植投资待遇的RTA例外条款，就可以切断MFN原则的上述自动传导效应。由于RTA“关联国家”相互给予的投资待遇可以不给其他国家，但给予其他国家的投资待遇却由于RTA投资规范中的MFN原则而必须给予“关联国家”，这势必吸引各国为成为“关联国家”甚至尽可能争当“轴心国”而竞相组建RTA并分别设置不同的投资待遇条款，从而使国际投资法的重心从现有的BITs之网转移到RTAs之网，进一步导致国际投资法体系的无序化。这对于国际投资法的整体发展来说，极有可能是一个倒退。在过去RTA数量尚少、BITs占据国际投资法体系主导地位的时候，这个问题是不那么严重的。但RTA在当代数量迅猛增长，综合涵盖贸易与投资等多方面内容的RTA也不在少数，那么“贸投合一方式+RTA例外条款”的文本现象若泛滥化，就存在加剧国际投资法体系的分割化或者说“碎片化”的危险。
笔者认为，这种分割化、无序化的潜在威胁，对于投资自由化领域的危害会更大。因为随着经济全球化和自由化趋势的发展，各国在投资保护领域的立场尽管分歧犹存，但已经接近了很多，例如不少发展中国家逐步减少对外资准入后阶段的经营限制和业绩要求，尽量不对外资实行国有化或征收，在征收补偿标准方面向发达国家立场作适当妥协、争端解决方面提高国际仲裁机构的使用率和国际法的适用率，等等。因此可以说，在投资保护与促进的待遇方面，随着各国法律与政策的逐渐趋同，RTA“关联国家”例外的现实意义正在变小。而投资自由化领域则大相径庭，因为各国对外资的产业开放状况差异较大，即使在那些开放的部门中外国投资者享受到国民待遇的程度也各不相同，总之，这方面法律和政策的调整空间很大，从而RTA“关联国家”例外条款的威力就不可低估了。
值得注意的是，中日BIT似乎已对此作了法律上的防范，其第2条第2款规定：“缔约任何一方国民和公司，在缔约另一方境内，关于投资许可和与投资许可有关的事项，享受不低于第三国国民和公司的待遇。”并且在后面的条文中没有RTA例外条款。可见，前述的分割化、无序化的潜在威胁是客观存在的，人们在过去的条约实践中对此也已经有所察觉。但随着“贸投合一”的RTA在新时期日益盛行，这个问题需要引起新的重视。
2.“RTA例外条款”的实际必要性。
既然存在上述隐患，那么我们就需要思考RTA例外条款的实际必要性。如前所述，此类条款的存在意义一是在于RTA成员实行内部经济一体化的利益需要，二是在于BITs中无条件的MFN原则将导致利益交换得不到保障。我们可以从这两个方面再进行考察。
（1）RTA经济一体化的角度。
如果RTA的内部经济一体化程度越深，则RTA成员就可能会感到越有必要在有关国际投资协定中设置“RTA例外条款”。[39]这方面最典型的无疑是欧盟。在经合组织MAI谈判中，欧盟代表就竭力主张区域经济一体化组织的内部优惠应作为MAI最惠国待遇的例外；[40]此外，欧盟新成员或候选国与美国之间的BITs也为此作了专门调整，欧盟、欧盟新成员或候选国、美国之间签订了三方谅解备忘录，在适当利益妥协的基础上，将农业、交通、金融服务、渔业和能源等领域特别排除在BIT最惠国待遇义务之外。[41]相比之下，一体化程度较低的东盟则情形颇为不同。东盟投资区框架协议规定在一定期限内将区内投资自由化利益向区外投资者延伸。[42]可见，区域经济一体化的具体深度对于在国际投资协定中设置RTA例外条款的必要性确有影响，不可简单武断地等同视之。
总括性的RTA例外条款的优点是避免了由成员逐个确定特定例外并对其进行具体解释的麻烦，也为日后RTA的进一步自由化预先设下防护，此外还可以传递RTA成员间特殊关系的政治信号；[43]但缺点是缺乏确定性和可预见性，使RTA内部优惠始终游离于国际投资协定的掌控之外，与国际投资协定的自由化宗旨有所背离。世界各地的区域一体化进程不可能都是欧盟模式，若不问具体情况而一概如此进行条款设置，对于国际投资自由化进程极可能会带来消极影响。从经济角度分析，国际区域经济一体化不但将促进区内投资流动，而且客观上也会对外部投资流入产生影响，对此效应不可忽视。[44]东盟投资区框架协议不但致力于内部投资自由化，而且还在一定期限内将投资自由化利益向外部投资者逐步开放，值得我们思考。[45]当代RTA大潮客观上确实已难以阻挡，但此种“开放的区域主义”做法或许会起到某种缓解作用。
（2）BIT利益交换方面的角度。
如前所述，RTA国家会担心BIT相对方会借助MFN原则而“搭便车”享受RTA的投资待遇，却不必在BIT中作出相应的互惠。这种担心是否有必要，实质取决于RTA投资制度和有关国际投资条约制度的差异和冲突程度。若RTA投资制度中的义务比有关国际投资条约制度中的义务更重，那么冲突程度就较大，在国际投资条约中设置RTA例外条款的动机就会越强；若两者法律义务大体相当，则冲突程度变小但仍然可能有所存在；若两者分别采取“自上而下”和“自下而上”的不同自由化方式，则冲突程度也会很大。[46]如果两种投资制度的法律义务确实差异较大，一般性的RTA例外条款才有设置必要。反之，则可以考虑代之以一国关于特定领域或特定措施的个别性例外清单。
而另一方面，即使两种国际投资制度存在上述客观差异，如果RTA及其成员方的国内法允许非成员投资者一定条件下享有“设立权”（right of establishment），[47]那么区外国家也能享受到RTA内部投资优惠，这就使得两种投资制度的冲突以及RTA例外条款的必要性变得不那么明显。所以RTA如何界定区内投资者以及RTA成员国投资市场准入的法律状况如何，是RTA区内投资待遇能否惠及非成员投资者的又一关键。这与国际贸易领域采用原产地规则来界定区内产品有类似之处，规则的宽严程度取决于RTA成员方对于RTA及本国经济的开放程度的政策意愿。[48]
中国目前无论在BIT还是FTA实践中都对投资自由化持相对保守态度。而在准入后阶段，随着全球经济一体化和自由化趋势的发展，对外资持开放态度的一国通常已经不会在传统的投资保护事项方面对不同国家投资者给予实质差别很大的不同待遇，各国投资者在东道国享有的准入后待遇正在逐步趋同，BITs中MFN原则的自动传导功能更使各种最优待遇得以通行。这就引出对RTA例外条款的实际必要性的思考，对于中国的FTA和BIT实践尤其具有针对性。如果不分青红皂白，图省事而不加考虑地在RTA投资规范中简单移植总括性的RTA例外条款，只会割裂国际投资规范的有机联系，使RTA投资规范与BIT、BIT与BIT之间关于准入后阶段投资待遇的非重大差别重新被凸现出来，并无实际价值。另外很重要的一点是，我国与巴基斯坦这样相对落后的发展中国家之间的资本流动基本是单向的，我国总体上是处于资本输出国的地位，那么“RTA例外条款”的存在，其实是为巴方提供了政策灵活性，而对我国则可能有潜在的不利影响。
3.阶段小结。
MFN原则为国际经济一体化和自由化提供了有效的法律保障机制，其例外多受到一定条件的限制，如GATS中各国的最惠国待遇“自我豁免”只能一次性行使，而且也是暂时性的。而RTA投资规范与BIT中总括性的RTA例外条款则是泛泛的、长期的，严重威胁着MFN原则的本来功能。
历史经验证明，关起门来搞封闭式的南南合作很难取得成功；当代发展中国家大多对发达国家的资金、技术持欢迎态度，我国也不例外。我国近年来大力推动区域经贸合作，是出于对世界潮流的正确认识，旨在拓展国际经济交往空间，而并非要蓄意打造区域封闭式集团来获利。[49]我国日后在采用贸投合一方式缔结RTA时，简单地采用“贸投合一+RTA例外条款”的缔约方式并非成熟的做法，可能会失之粗疏简陋，尤其当自己处于资本输出国地位时更有作茧自缚之嫌。务实灵活的处理方式才有助于更好地维护国家利益。
近年来一些国际投资规范有限制RTA例外条款适用范围的趋势。例如，有些国际投资条约规定RTA成员不能提高对非成员投资者的壁垒，并规定了相应的利益补偿机制；[50]有些规定了享受例外的RTA的条件标准要求，如MAI；[51]加拿大BIT范本规定仅仅在先的其他协定的待遇不适用MFN原则；[52]东盟投资区框架协议规定内部投资优惠在一定时期后向区外投资者延伸适用；中国内地与香港CEPA对香港服务提供者的界定保障了外国投资者的设立权，等等。此外，对不适用MFN原则的具体优惠进行必要列举也是可考虑的办法之一。有的时候，即使条约存在RTA例外条款，也不一定需要付诸利用，完全可以视现实需要而定。这些对于我国都具有重要的借鉴意义。
（三）投资便利化等政策措施承诺的不足
在各国BIT实践中，关于透明度等政策措施承诺比较常见，而随着贸投合一的FTA的日益盛行，此类政策措施承诺在FTA中也有越来越多的体现，并且总体范围日益扩大，向技术援助、能力建设、监管标准、电子商务、企业交流、产业合作、次区域开发等领域广泛渗透。[53]这些政策措施承诺虽然有的也具有硬性约束力，但大多数情况下操作性并不强，基本上属于软性条款。政策措施承诺也是南南投资协定的发展导向特征的重要体现，如东盟投资区框架协议即是一例。[54]实际上，从南南投资协定的实践来看，在实质性自由化的法律承诺和未来合作的政策承诺之间，鉴于前者对国家主权利益的更大影响，不少南南投资协定在时机尚未成熟时更愿意选择后者，即仅限于确立促进投资的一般政策性原则，这也是南南合作的一种形式。
举例说，投资便利化在国际经济合作中被证明是一个相对容易达成共识的领域，其概念的范围很广，某些内容如提供投资信息服务、协助投资者当地考察、改革外资审批程序、改善基础设施、发展企业供应链、提高国内政策与法规透明度等，[55]在我国过去缔结的BITs中显得不够丰富，这次的中巴FTA第九章也不例外。虽然上述许多方面难以用硬性的条约义务来加以规定，但为了体现缔约双方促进和保护彼此投资的诚意，采取诸如“致力于”、“逐步实行”、“善意考虑”、“根据本国法律与政策”等软性措辞也未尝不可。尤其是在FTA这样引人注目的重大条约缔结活动中，这些软性条款实际上有助于进一步充分发挥RTA“非传统收益”方面独特的信号作用，意义不可小觑，这是与单纯缔结BIT所不同之处。而且，这些投资便利化承诺会产生“溢出效应”，例如，对法律法规透明度的要求无疑会使其他非条约当事国都能受益，[56]这对于一国改善本国投资环境、吸引各国投资都是具有积极意义的。就我国而言，国内FDI法律法规比较杂乱且标准不一的现象有所存在，且这些法律法规内容多偏于宏观，对投资者在微观层面的行为引导显得不足，透明度问题也仍有改善空间，这些都是我国可以有所作为之处。
中巴FTA也有关于透明度的第八章，对联络点、影响缔约方利益的措施的公布、通知和提供等作了规定。但第八章是适用于整个FTA协议，对于投资事项缺少专门的针对性，[57]而且总体上看，中巴FTA在贸易投资便利化以及更广阔的政策措施承诺领域依然显得内容很不丰富。与之形成鲜明对照的是，在我国过去的FTA实践中，中国与东盟框架协议已经具有此类专门条款；[58]内地与香港CEPA不但有贸易投资便利化和经济政策合作的专门条文，而且更用一个专门附件对贸易投资便利化作了大量规定。[59]那么，中巴FTA在此环节上的薄弱表现就稍显不够合理。
笔者认为，既然中巴FTA之缔结蕴含有重要的对外政治经济战略意义，那么我们就没有理由忽略体现“非传统收益”的政策措施承诺领域；既然中巴FTA投资部分的内容较之双方过去的BIT并无实质性突破，为更好体现我国与巴基斯坦的良好政治关系以及鼓励和保护彼此投资活动的政策立场，在FTA投资规范中增加诸如投资便利化等方面的条文是值得考虑的。我国立足于资本输出国的立场，有必要在谈判中适当增加要求投资保护的压力。从巴基斯坦国内来看，其政治安全形势、社会稳定程度、恐怖袭击等问题比较突出，需要加强治理与打击力度，甚至可能需要两国在刑事司法等方面的合作。这些都可以归入投资便利化的可改进方面，对于我国以后与其他发展中国家缔结“贸投合一”的FTA也同样适用。
四、中国在FTA实践中处理投资问题的政策性思考
通过以上分析，笔者以为：FTA投资规范的设计与单纯的BIT不尽相同，需要考虑的复杂因素更多；将现成的BIT纳入FTA看似简单直接，但在FTA整体系统下，我们还需要更多考虑投资规范与其他规范的有机联系以及FTA整体功效的发挥。中巴FTA既开我国“贸投合一”FTA实践之先河，那么无疑将引发我国在其他FTA谈判中处理投资问题的政策性思考。
对此，有学者指出，在今后中国的区域经济合作协定中，在处理投资问题时，面临的挑战包括：如何解决这些协定内关于投资问题的规则与其他经济问题的交叉与矛盾；如何使这些协定与国家的经济发展政策更好地结合起来，为促进经济发展保留足够的政策空间；如何创设一种一体化的发展政策，保持投资政策与贸易等其他政策的一致性，并考虑到这些规则对自己既作为资本输入国也作为资本输出国时可能产生的影响；以及如何解决投资自由化问题；等等。[60]笔者认为，以上论断十分中肯地指出了中国FTA实践处理投资问题的主要政策关注点。
（一）新时期我国FTA实践处理投资问题的缔约理念
随着中国经济实力的增长和“走出去”战略的推动，海外投资日益增加，中国的国家角色战略定位也在发生变化，即在作为资本输出国保护本国海外投资和作为资本输入国维护东道国权益方面都有着重大利益，从而一定程度上导致角色迷失和BIT战略紊乱。[61]发达国家多偏好投资自由化，即便是一些发展中国家或新兴工业化国家如智利、东盟、韩国等，由于各种原因也对投资自由化越来越感兴趣。中国由于国内宏观经济政策调整的需要，短期内又不能敞开国门放任发达国家及新兴工业化国家的资本大举进军本土市场。如果在投资自由化方面开了先例，就可能引发其他国家的连锁压力，对未来缔约谈判不利。而另一方面，由于各种原因（例如中国日益重视参与自然资源国际开发，加上近年来为减少国际贸易摩擦而鼓励企业对外投资等因素），中国对其他发展中国家的投资也在日益增长，存在希望别国加强投资保护乃至扩大投资市场准入的需要。
BIT问题上的两难处境也延伸到了中国的FTA实践中。而贸投合一的FTA存在贸易利益与投资利益的交叉作用，使得相关政策考量更加复杂。例如，与澳大利亚缔结FTA，由于对方人口稀少、市场相对较小，我国在货物贸易市场开放上并无显著的相对利益可图，反而引来对方的商品和服务大量涌入，因此有分析者认为，在与澳大利亚谈判FTA过程中，鉴于中方在贸易市场开放方面得利较小，应争取澳方向中方开放矿产等自然资源的投资市场，作为平衡。[62]但FTA谈判一旦涉及投资自由化问题，开放市场就不可能是单向，这对于我国又形成利益挑战。在较大的货物出口对象国中，欧美日等由于种种原因在短期内不会考虑与我国缔结FTA。而在与那些我国海外投资利益较多的发展中国家如巴基斯坦的FTA谈判中，巴国出于国内政策考虑，并不会在FTA中轻易作出更多的投资自由化承诺，只肯象征性地将BIT纳入FTA中，这在相当程度上代表了资本输入发展中国家的政策意愿。
为寻求缔约战略的启示，我们可以回到BIT政策的讨论。有学者指出，现在已不宜再简单地认为趋于保守或者更加自由化中哪一种选择就是明智或是不明智的，而应扬弃传统BIT实践两分法的旧思维，倡导以发展为导向的新思维，针对不同国家的具体情况，从整体的角度理解BIT在推动资本输入发展中国家的发展目标以及保护海外投资利益方面的作用，并据此设计BIT的结构和具体条款。[63]笔者认为该观点颇具现实针对性：尽管南北矛盾仍是当今国际经济秩序中的一对基本矛盾，但当今国际经济秩序已不再像过去那样利益分野泾渭分明，而是呈现出多元化的复杂性特征。法律的发展植根于社会的发展，现实必然要求中国这样的转型期发展中大国相应转换对外缔约理念。
一方面，我国要立足于发展中国家的国情和国内宏观经济政策调整的需要，在一些原则性问题上如投资自由化方面保持务实态度，不宜脱离实际盲目响应发达国家自由化的高调，也不宜强迫落后发展中国家开放投资市场；另一方面要根据不同的谈判对象以及我国相应的经贸利益，在缔约谈判中具体问题具体分析，从整体上把握国家利益，灵活并有针对性地进行条约谈判和设计。而务实和灵活这两方面都服务于发展导向的根本宗旨。在南南投资协定中，具体涉及何种内容的条款、对条款表述方式的设计往往都是出于对发展导向的考虑；[64]注重发展性也是南南经济合作协定的重要特征，其常常强调要鉴别缔约方各自不同的发展阶段并照顾到便利较不发达成员进一步参与一体化的需要，因此在结构上也存在灵活性条款和各种保留，中国与东盟经济合作框架协议就是一例。[65]
无论是BIT还是FTA，问题的本质在于它们所承载的普适性色彩和灵活性色彩之间的张力平衡。详言之，南北国家对BIT的一些重要纷争点都抱有一种国际习惯法角度的期待，希望对自己有利的规则能广为接受，这可以视为BIT的普适性象征因素；而BIT具体条款的设定又不能背离国家利益，任何“范本”都不可能预见到并适用于各种复杂情况，这就决定了在具体国家谈判中每个BIT都有其特殊背景和特殊目标，具有类似于民法上私人合同特别约定的灵活性特征。此种分析也适用于FTA，而FTA的政策涉及面更广，各种经济利益的交叉作用使得FTA较之单纯的BIT呈现出更多的复杂性，更需要灵活性智慧在特定时空条件下的闪光。同时，FTA的宽广调整面也为谈判方之间议题利益、条款利益的交换妥协提供了更丰富的选择，更需要以国家的长远发展为立足点，以把握综合平衡为原则，而不必过多拘泥于局部条款利益。
以中巴FTA为例。如前文所分析，既然现阶段讨论投资自由化的时机尚未成熟，那么我国作为资本输出国，在缔约谈判中不妨在投资便利化、安全合作等政策措施承诺领域要求对方有所作为；BIT中传统的“RTA例外条款”纳入FTA虽有保持投资政策灵活性的好处，但在中巴之间特定的单向投资关系中，我国在议定约文时并无株守必要。
（二）新时期我国FTA实践处理投资问题的策略选择
由于我国的对外FTA实践具有重视周边国家和能源基地的特点，从主观需要和客观进程来看，下一步的FTA对象将可能是韩国、海湾合作委员会和澳大利亚等。韩国是我国的重要邻邦，加上贸易和投资关系极为密切，与之缔结FTA已具备了基本的战略优先性；另外据有关研究者的分析，与韩国尽快缔结FTA也是我国在东亚区域经济合作的“轮轴国”地位之争中的当务之急。[66]而海湾合作委员会的战略地位更不言而喻，我国与之缔结FTA能够更好地加强国家能源安全保障，并促进本国商品更多地流向中东、西亚、欧洲、非洲等巨大市场。澳大利亚作为发达国家，与我国经济互补性较强，而且该国自然资源十分丰富，对于我国也有巨大的能源利益。[67]
显然，在与这些发展程度较高的重要伙伴的FTA谈判实践中，投资问题无法排斥，采用“贸投合一”缔约方式的可能性也较大，但究竟采用何种具体的条约设计则值得我国仔细斟酌。退一步说，即便是发展阶段相似的发展中国家之间的RTA，虽然采贸投合一者越来越多，但在处理投资问题的方式上，也根据具体情况与追求目标而各不相同——有的是保守型，有的是自由化型，有的只有关于未来投资自由化的软性承诺，有的则包含了一整套广泛的关于投资的具体条款。[68]因此，我国需要立足于自身国情，根据不同对象国家的具体情况对FTA的整体结构与自由化进程进行仔细设计，新时期的FTA投资规范实践也必将有别于过去单纯的BIT实践。
结合我国迄今的相关实践情况，FTA处理投资问题的参考路径有以下四种：
（1）NAFTA路径。采取一步到位的高标准自由化方式，在货物贸易、服务贸易、投资保护、投资自由化等诸方面同时达成整体协议，这在短期内对于中国是不现实的。
（2）中智FTA路径。采“贸投分立”方式，投资保护事项仍由双方以前的BIT调整，在FTA中仅涉及货物贸易自由化，暂不考虑投资自由化问题。在双方比较关心经贸利益但政治战略意义和相互投资关系略显淡薄的情况下，或是对方提出过多投资自由化方面的要求时，这种路径比较适合，有助于节约谈判缔约的立法成本。我国仍是发展中国家，经贸、法律、条约谈判等方面的人才队伍还不能说非常充足，因此这种立法成本的节约并非无意义。
（3）中国东盟FTA的路径。“贸投合一”方式的综合优势和信号作用通过事前的框架协议来体现，具体协议则分别达成，先达成货物贸易协议，再达成服务贸易协议，最后视情况达成包括投资自由化与传统的投资保护事项在内的综合投资协议。
（4）中巴FTA的路径：先采用“贸投合一”方式达成FTA协议，但在服务贸易尚未达成协议或者对短期内能否达成协议尚不确定时，FTA的投资章将过去双方的BIT直接纳入，仅涉及传统的投资保护事项，然后再争取达成服务贸易协议，最后视情况再考虑进一步的投资自由化事项。
当今世界，国际关系中政治与经济因素纵横交错，贸易与投资互动发展，再考虑到目前我国对投资自由化持谨慎控制立场，总体来看，笔者认为上述第三种和第四种路径对于我国现阶段的对外FTA实践具有较强的现实意义。通过提炼前文从中巴FTA等我国已缔结的若干FTA中引申出的大量分析，可以进一步作出以下几点总结：
（1）要重视“贸投合一”缔约方式的综合优势和信号作用，特别是那些经贸往来密切、投资利害关系较强、政治战略地位重要的周边及其他国家。
（2）在我国与资本输出国家的FTA谈判中，FTA的投资章目前仍宜着力于投资保护领域条款的完善，而对投资自由化事项仍要将决策权牢牢掌握在手中，不轻易作出承诺；针对发达国家倡导的国际投资协定自由化趋势，中国作为负责任的发展中大国在FTA投资规范中要发挥一定的示范作用和政策控制力，适当突出其普适性象征色彩。
（3）如果视情况认为可以考虑投资自由化事项，则最好等到服务贸易达成协议之后进行；不过，由于GATS第5条对发展中国家的服务贸易一体化有一些优惠性规定，因此在我国与巴基斯坦这样的发展中成员进行南南合作时，由于上述条款存在，只要服务贸易的谈判不会拖得太久，在达成服务贸易协议之前，视情况先尝试部分领域一定程度的投资自由化也未尝不可。当然，这也要考虑对方的意愿，如果对方在投资自由化方面积极性不高，则“己所不欲，勿施与人”，我国亦不宜强求。
（4）中巴FTA中的“贸投合一+RTA例外条款”的文本现象有助于我国保持外资待遇政策特别是日后投资自由化方面的灵活性，但如果在实践中扩散化，也有潜在的消极作用。我国对此需要在以后的FTA实践中予以一定的注意，可以根据具体情况加以限制和界定，不宜为图简捷省事而一概直接纳入泛泛的总括性RTA例外条款。尤其在本方处于资本输出国地位时，此种条款更要慎用，不必形成规范定式。
（5）若短期内无意涉足投资自由化，在FTA中纳入BIT时，可以考虑增加投资便利化等政策措施承诺方面的条款作为补充，这样才更有利于充分发挥“贸投合一”方式的信号作用，也符合投资保护与促进协定的本来宗旨。尤其在与那些我国海外投资较多而政局不稳、社会动荡或治安不良的落后发展中国家谈判时，可适当增加这方面的要求。此外，由于我国在这些国家的基础设施建设和自然资源开发项目相对较多，而这些项目往往投资周期较长，更显出有必要加强各方面的政策措施承诺来保障我国投资利益。
五、结论
当代FTA纳入投资内容已是大势所趋。通过分析中巴FTA并参照我国其他FTA实践，笔者以为我国在FTA投资规范方面宜抛弃僵化单一的缔约理念和缔约模式，具体问题具体分析，有针对性地进行相关条约设计。既要立足于发展中国家的国情，务实地坚持一定的原则，又要展现出灵活性智慧。FTA由于贸易和投资利益的交叉作用以及各种议题的相对广泛性，不同领域的交换妥协的空间更大，较之单纯的BIT呈现出更多的复杂性，其投资规范的设计更需要突出特别约定的灵活色彩，而不宜过多注重普适性因素。
但强调这种灵活性，并非等同于毫无原则的实用主义。无论如何，我国的FTA缔约实践都必然是立足于自己的国家利益和政策权衡，而不是在世界区域经济一体化浪潮中盲目跟风。国外有学者指出，国家政策与国际投资协定的关系有两种，一种是“国家政策驱动型”，一种是“国际协定驱动型”（如GATS）。[69]前一种指主权国家根据自己独立的政策考量来决定如何开展条约实践，后一种则是指在强势国家的诱导和压力之下，落入无休止的“后续谈判”或者“逐步自由化”的陷阱。当代方兴未艾的新一轮区域经济一体化运动为发展中国家谋求改变国际经济旧秩序提供了新的历史机遇。我国必须将决策主动权有效地掌握在自己手中，切实贯彻以发展为导向的FTA投资规范的缔约战略，以改善自身在世界经济中的发展处境。
Abstract The FTA between China and Pakistan employs the method of“trade and investment integrated”for the first time by directly incorporating the former BIT into FTA. By doing so，this comprehensive FTA has an important signal effect arising fromnontraditional gains，retains a the prudential attitude towards standpoint on the issue of investment liberalization，and avoids potential conflicts with the relevant provisions of GATS.However，the method of“trade and investment integrated”does not imply a simple combination of we just need to simply patch up trade provisions and investmentprovisions together，and some structural legal problems deserve our attention.Nowadays it ismore and more prevalent to incorporate investment provisions into FTAs，in which the extensive and inter-related topics provide more roomfor bargaining and compromise.As a result，FTA negotiation presents itself with more complexity than that of pure BIT.Thus，it is proper for China to abandon the rigid mindset and the mode of treaty concluding and carefully design the overall structures and concrete provisions of FTAs according to different circumstanceswith different partners.Wemust stick to some basic principles with more wisdom of flexibility，in implementting the development-oriented strategy of concluding FTAs.
Key words FTA；BIT；Contracting Rationale
（审稿：漆 彤）
【注释】
[1]厦门大学法学院国际法博士研究生。
[2]投资自由化的概念有狭义和广义之分。狭义的投资自由化仅指对外国投资者的产业领域准入问题，即准入前阶段是否实行国民待遇的问题，而广义的投资自由化还包括传统BIT关于准入后阶段的投资促进与保护事项在内。本文对投资自由化采狭义概念，即专指准入前阶段的国民待遇问题。
[3]中国与巴基斯坦于1989年曾签订相互鼓励和保护投资协定。参见《中华人民共和国政府和巴基斯坦伊斯兰共和国政府关于相互鼓励和保护投资协定》，See http:// tfs.mofcom.gov.cn/article/h/at/200212/20021200058401.html，2007年8月27日访问。
[4]RTA原指地理区域邻近的国家之间达成的关于削减彼此间贸易的关税与非关税壁垒、推行区域贸易一体化的国际条约，包括关税同盟（CU）、自由贸易区（FTA）、过渡协议等多种形式；但随着实践的发展，RTA的概念已经大为扩展，其表现之一是当代许多RTA的调整事项已远远超出贸易领域，涉及投资、金融、知识产权、环境问题、贸易投资便利化等诸多事项，从而出现了“区域经济一体化协定”等一系列其他名词。本文仍采用RTA这一传统术语，但其含义则是广义性质的，对FTA这一术语的使用也是如此。
[5]余劲松：《区域性安排中的投资自由化问题研究》，载王贵国主编：《区域安排法律问题研究》，北京大学出版社2004年版，第47页。
[6]美国商务部副部长Frank Lavin曾表示，在说服中国降低金融和电信等行业准入门槛的努力失败后，美国政府感到失望，See Mure Dickie，US Warns China on Stalled Liberalisation，at http://www.ftchinese.com/sc/story_english.jsp？id=001010427，visited Aug.15，2007；欧盟贸易委员曼德尔森表达了对欧盟企业进入中国建筑、银行和保险等行业的情况的担忧，认为欧盟企业遭遇“中国墙”，参见：http://www.ftchinese.com/sc/story.jsp？id=001005425＆pos= RELATED_STORIES＆pa1=2＆loc=STORY，2007年8月12日访问；在最近中国反垄断法通过后，西方媒体又有评论认为，该法的通过标志着中国外资政策“拐点”的到来，增强对在国内的外资的限制并维护本国大型国企的利益是该法的主要目的之一，对可能危及国家安全的外资并购或其他行为进行国家安全审查集中体现了这一诉求，参见：《国外媒体关注反垄断法称中国外资政策可能变化》，at http://news.sina.com.cn/c/2007-08-31/090713785952.shtml，2007年8月31日访问。
[7]关于引进外资在这方面对我国经济社会发展的消极作用，参见郭飞、李卓等著：《贸易自由化与投资自由化互动关系研究》，人民出版社2006年版，第243～253页。
[8]田青著：《国际经济一体化理论与实证研究》，中国经济出版社2005年版，第204～208页。
[9]余劲松、詹晓宁：《国际投资协定的近期发展及对中国的影响》，载《法学家》2006年第3期，第158页。
[10]陈辉萍：《构建中国——东盟自由贸易区投资法律框架》，载王贵国主编：《区域安排法律问题》，北京大学出版社2004年版，第249、251页。
[11]在其他国家的FTA实践中，这种将过去的BIT直接纳入的做法也时有所见，例如1999年中美洲国家与智利FTA、2007年马来西亚与巴基斯坦FTA，等等。
[12]详见赵春明、焦军普：《当代国际贸易与国际直接投资的交叉发展趋势》，载《北京师范大学学报》（社会科学版）2003年第2期，第34～36页。
[13]徐崇利：《经济一体化与当代国际经济法的发展》，载《法律科学》2002年第5期，第116～117页。
[14]Maurice Schiff and L.Alan Winters，Regional Integration and Development，a co-publication of the World Bank and Oxford University Press，pp.239-240.
[15]余劲松、詹晓宁：《国际投资协定的近期发展及对中国的影响》，载《法学家》2006年第3期，第154～155页。Also see International investment Arrangements：Trends and Emerging Issues，UNCTAD Series on international investment policy for development，New York and Geneva，2006，pp.12-14.
[16]UNCTAD，South-South Cooperation in International Investment Arrangements，UNCTAD Series on international Investment policy for development，New York and Geneva，2005，p.26.
[17]See Fernandez and Porters，Returns to Regionalism：An Analysisof Non-TraditionalGains from Regional Trade Agreements，the World Bank Economic Review，Vol.8，No.2，1998，pp.197-220.
[18]白当伟、陈漓高：《区域贸易协定的非传统收益——理论、评述及其在东亚的应用》，载《世界经济研究》2003年第6期，第65～69页。
[19]个中受国际关系各方面复杂因素制约很大，例如中日之间是明显的经济热而政治淡。
[20]温耀庆：《入世五年来中国参与区域经济合作的观察与思考》，载《国际贸易》2006年第12期，第36页；于立新、王佳佳：《区域合作与投资：中国自由贸易区发展模式研究》，载《经济研究参考》2004年第49期，第21～28页。
[21]于立新、王佳佳：《区域合作与投资：中国自由贸易区发展模式研究》，载《经济研究参考》2004年第49期，第21页。
[22]See Free Trade Agreement between Pakistan and Malaysia，2007，Chapter 9，Investment.
[23]UNCTAD，South-South Cooperation in International Investment Arrangements，UNCTAD Series on international investment policy for development，New York and Geneva，2005，p.34.
[24]陈安主编：《国际投资法的新发展与中国双边投资条约的新实践》，复旦大学出版社2007年版，第19页。
[25]张晓斌：《双边投资条约引资效果的经验分析》，载《国际经济法学刊》2006年第13卷第1期，第279～280页。
[26]See Free Trade Agreement between South Korea and Chile，2003，Article.21.4.
[27]随着服务贸易在国民经济中重要性的日益增长，现在的FTA等综合性国际经济条约日益表现出对服务贸易问题进行专门化处理的趋势，如中国与东盟FTA的服务贸易协议。中巴FTA第83条也规定：除非另有议定，双方应继续进行服务贸易的谈判。
[28]曾华群主编：《国际投资法》，北京大学出版社1999年版，第706～707页。
[29]笔者认为，除非有关国际投资规范有明确规定，投资自由化主题总体上并不受MFN原则的约束。一是传统BITs大多不涉足投资自由化事项；二是国际社会目前尚无关于投资实体事项的普遍性多边协议，因此投资自由化主题也就游离于MFN原则的规制之外；三是MFN原则尚不构成国际习惯法，外国投资者只有根据东道国国内法和国际条约的具体规定才能得到这种待遇。尽管现在不少国际投资规范中也包含了投资自由化的内容并规定MFN原则适用于准入前阶段，典型者如欧盟、NAFTA、东盟投资区的投资规则以及美国等发达国家推动缔结的BITs等，但此类实践对于其他国家来说并不具备普遍性，恰恰反证了如无此种特别规定，MFN原则并不当然适用于准入前阶段。联合国贸易和发展会议的有关研究报告将国际投资协定中的MFN原则分为“准入后模式”与“准入前和准入后模式”两种，也反证了投资准入前阶段并非当然适用MFN原则，参见Most-Favored-Nation Treatment，UNCTAD Series on Issues in International Investment Agreements，New York and Geneva，1999，pp.13-14．
[30]International Investment Agreements in Services，UNCTAD Series on International Investment Polices for Development，New York and Geneva，2005，UNCTAD/ITE/IIT/2005/2，pp.64-65．
[31]International Investment Agreements in Services，UNCTAD Series on International Investment Polices for Development，New York and Geneva，2005，UNCTAD/ITE/IIT/2005/2，pp.66-67．
[32]参见中国与东盟FTA《服务贸易协议》序言。
[33]OECD，Trade in Services：A Roadmap to GATS MFN Exemptions，TD/TC/WP（2001）25/ FINAL，2001，p.29．
[34]房东著：《WTO服务贸易总协定法律约束力研究》，北京大学出版社2006年版，第130页。
[35]除非这些国家之间的投资自由化不涉及服务贸易，但服务贸易“商业存在”又确实是跨国投资的重要领域，尤其是金融业等行业为发达国家持续关注。
[36]陈安主编：《国际经济法学专论》下册，高等教育出版社2002年版，第662～663页。
[37]International Investment Arrangements：Trends and Emerging Issues，UNCTAD Series on international investment policy for development，New York and Geneva，2006，p.63.
[38]除国际区域经济一体化之外，一个主权国家也可以在投资领域独立实行“去自由化”（de-liberalization），例如我国在今年禁止外资进入部分重要矿产资源开采，参见《中国将禁止外资介入部分重要矿产资源开采》，at http://news.sina.com.cn/c/2007-11-07/095014254143．shtml，2007年11月7日访问。国际投资领域“去自由化”的合法性，根源在于投资领域缺乏像贸易领域和宏观金融政策领域那样的一般性多边规则。
[39]国际投资协定（International Investment Agreement，IIA）是西方学者采用较多的一个广义概念，大体是指包含有调整国际投资关系的法律规范的国际条约，因此双边投资条约、避免双重征税协定、“贸投合一”的FTA以及WTO法中的TRIMs协定、GATS等都属于国际投资协定的范畴，不宜理解为仅指双边投资条约（BIT）或其他仅以投资为主题的国际条约。
[40]陈辉萍：《多边投资协议谈判回顾与展望》，载《国际经济法论丛》第2卷，第302页。
[41]The REIO Exception in MFN Treatment Clauses，UNCTAD Series on International Investment Policies for Development，2004，p.56，57．
[42]Framework Agreement on the ASEAN Investment Area，Article 4（b），（c）and Schedule III，2.
[43]The REIO Exception in MFN Treatment Clauses，UNCTAD Series on International Investment Policies for Development，2004，p.32.
[44]例如，在区域经济一体化过程中，伴随着贸易转移效应的往往是“投资创造”效应，即遭受贸易转移效应不利影响的区外国家的优势产业为绕过区域一体化组织相对较高的外部关税壁垒而选择在一体化组织区域内直接投资，而这只是区域经济一体化吸引外部FDI流入的因素之一。详见东艳：《南南型区域经济一体化能否促进FDI流入？》，载《南开经济研究》2006年第6期，第70～88页。
[45]相关延伸思考是：在贸易领域，由于RTA歧视性做法会引起集团外国家的不满，RTA集团有时会选择在一定程度上削减外部关税或其他壁垒以作应对，例如欧共体在启动经济一体化进程后就曾迫于美国的压力而不得不配合GATT多边关税减让；国外也有若干专家曾主张RTA实行内部贸易优惠的同时须削减外部整体贸易壁垒，see Jagdish Bhagwati，theWorld Trading System at Risk，Harvester Wheatsheaf，1991，pp.76-77；Jagdish Bhagwati，Regionalism and Multilateralism：An Overview，in Jaime de Melo and Arvind Panagariya（ed.），New Dimensions in Regional Integration，Cambridge University Press，1993，pp.35-36；T.N.Srinivasan，Regionalismand the WTO：Is Nondiscrimination Passé？in Anne O.Krueger（ed.），the WTO as an International Organization，Chicago University Press，1998，p.343.那么，贸易领域的这种救济理念能否为投资领域的国际立法所借鉴？东盟投资区框架协议的做法似乎正遵循着这一理念。
[46]The REIO Exception in MFN Treatment Clauses，UNCTAD Series on International Investment Policies for Development，2004，pp.30-31．
[47]关于设立权的概念，可参见曾华群：《变革期双边投资条约实践述评》，载《国际经济法学刊》第14卷第3期，第14页。
[48]以中国内地与香港CEPA为例，CEPA第12条第2款规定，任何世界贸易组织其他成员的服务提供者，如系根据CEPA一方的法律所设立的法人并在该方从事附件五中规定的“实质性商业经营”，则有权享受另一方在《安排》下给予该方服务提供者的优惠，显然这在服务贸易“商业存在”方面为外国投资者敞开了大门；而CEPA附件五则主要规定了“香港服务提供者”的定义，对于“内地服务提供者”需具备的条件并未作出说明，显然这与香港的国际经济自由港地位和两地的服务业发展水平差异直接相关，反映了中国政府在此问题上的政策取向。
[49]一个典型例证就是中巴FTA的原产地规则对区内价值成分的要求仅为40%，这与东盟内部原产地规则以及中国与东盟FTA原产地规则的标准相一致，大大低于标榜“高标准自由化”的NAFTA的原产地规则要求（50%～60%）。这在部分意义上说明中国、巴基斯坦、东盟等发展中国家/地区都不愿使自己参加的区域经济集团过于内向化。
[50]The REIO Exception in MFN Treatment Clauses，UNCTAD Series on International Investment Policies for Development，2004，p.47．
[51]OECD，the Multilateral Agreement on Investment，Draft Consolidated Text，1998，Annex 1，Country specific proposals for draft texts，Regional Economic Integration Organisations，p.117．
[52]International Investment Arrangements：Trends and Emerging Issues，UNCTAD Series on international Investment policy for development，New York and Geneva，2006，p.63.
[53]实际上，这是广义的多层次的区域经济合作的体现，狭义的单一层次的区域经济合作仅指缔结单纯的贸易投资优惠协定。当代FTA多已不再停留于贸易关税和非关税壁垒削减的原始层面，而是渗透到上述多个方面，充分体现国际区域经济合作的当代发展趋势。
[54]See Framework Agreement on the ASEAN Investment Area，Schedule II，Promotion and Awareness Programme.
[55]卢进勇、冯涌：《国际直接投资便利化的动因、形式与效益分析》，载《国际贸易》2006年第9期，第52页。
[56]International Investment Agreements in Services，UNCTAD Series on International Investment Polices for Development，New York and Geneva，2005，UNCTAD/ITE/IIT/2005/2，pp.68-69.
[57]在其他国家的条约实践中，韩国与智利FTA在不同章节中相应规定了不同的透明度要求，具有较强的针对性，可供借鉴。
[58]Framework Agreement on Comprehensive Economic Co-operation Between the People’s Republic of China and the Association of South East Asian Nations，Part II，Article 7．
[59]参见内地与香港CEPA第十五章第16条以及关于贸易投资便利化的附件。
[60]余劲松、詹晓宁：《国际投资协定的近期发展及对中国的影响》，载《法学家》2006年第3期，第158页。
[61]蔡从燕：《国际投资结构变迁与发展中国家双边投资条约实践的发展》，载《国际经济法学刊》第14卷第3期，第50～51页。
[62]盛建明：《FTA谈判中的陷阱及其防范原则》，载《国际贸易问题》2007年第1期，第111～113页。
[63]蔡从燕：《国际投资结构变迁与发展中国家双边投资条约实践的发展》，载《国际经济法学刊》第14卷第3期，第49～54页。文章作者认为，发展中国家应该把BIT作为一个整体考虑其在促进发展目标之实现方面的功能并考虑BIT的内容安排。例如，如果特定发展中国家不愿意全盘接受ICSID机制，但为更有效地提供外资保护，不妨在征收和补偿标准问题上提供较高保护，又如，如果不愿意在投资准入阶段接受国民待遇，不妨在投资促进方面作出更有效的安排，参见该文第52页。
[64]UNCTAD，South-South Cooperation in International Investment Arrangements，UNCTAD Series on international Investment policy for development，New York and Geneva，2005，pp.40-41．
[65]See Framework Agreement on Comprehensive Economic Co-operation Between the People’s Republic of China and the Association of South East Asian Nations，Preamble，Article 1，2，7，8，etc.
[66]东艳：《区域经济一体化新模式——轮轴——辐条双边主义的理论与实证分析》，载《财经研究》2006年第32卷第9期，第12～17页。
[67]《中石油每年将向澳大利亚购400万吨天然气》，at http://news.sina.com.cn/c/2007-09-07/08111383 7503.shtml，2007年9月7日访问。
[68]UNCTAD，South-South Cooperation in International Investment Arrangements，UNCTAD Series on international Investment policy for development，New York and Geneva，2005，p.26．
[69]International Investment Agreements in Services，UNCTAD Series on International Investment Polices for Development，New York and Geneva，2005，UNCTAD/ITE/IIT/2005/2，p.73，77.
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