财产支配权制度的演进史实质是限制支配权制度的发展史

三、财产支配权制度的演进史实质是限制支配权制度的发展史

财产支配权可分为完全支配权(所有权)、使用价值支配权(用益物权)和交换价值支配权(担保物权)三大内容体系，而后二者可合称为限制支配权。然纵观历史，财产支配权制度的演变史实质上是限制支配权制度的发展史。完全支配权作为所有人对物排他支配的权利，在每个历史阶段几乎没有多少差异;而每个社会在每个历史阶段围绕财产的多极利用设计出来的限制支配权制度，则呈现多样性和不断变化发展的特性。⁽¹⁶⁶⁾

(一)从个人本位到社会本位:完全支配权的衰落史

从罗马法到当代法，财产权制度观念经历了从个人本位主义到社会(团体)本位主义的两个轮回，但社会本位主义一直成为贯穿其中的主线并最终倾向于此。这从而导致了完全支配权在现当代法上的衰落。

1.古代法从个人本位到社会本位的发展与完全支配权的衰微

罗马法一直视所有权为完全支配权，强调个人对物的绝对而全面的支配力，俨然是以个人为中心的个人本位之权利法。由此，可以想象出完全支配权在罗马法上的自由:个人意志不被他人意志左右，自由人凭自我意志即能取得欲取得之权利。其成因在于，罗马建邦伊始，简单商品经济已促使罗马将财产尤其是土地划清了公有与私有的界限，在版图不断扩大，土地资源极其丰富的同时，又较早地分离出个人权利与国家(公共)权力以及公法与私法，为个人本位法的建立提供了条件。正是在此基础上，罗马法所有权经历了由部族、库利亚、氏族所有权到家庭(家长为代表)所有权，再到家庭成员(个人)所有权的二度演变。⁽¹⁶⁷⁾当然，这种个人本位的所有权是受限制的，它主要来自限制支配权(他物权)⁽¹⁶⁸⁾。同时为维护社会统治之稳定，基于社会本位角度考虑，所有权主体也局限于家长一人，同时还要受相邻利益、社会利益、宗教礼仪、人道主义、道德等方面的限制。

与罗马法迥异，马尔克(mark)公社制度是日耳曼法形成的决定性因素。作为日耳曼氏族制度解体时期形成的农村公社组织，马尔克不以血缘亲属关系而以地域关系为基础，其成员联系密切，耕地牧场、森林河川等均属马尔克所有，成员共同使用(耕地则分配给家庭使用)。由此，形成了日耳曼民族特有的集体主义生活方式和团体本位思想，团体生存利益高于个人生存利益的观念根深蒂固。所以，日耳曼法从具体事实关系出发，对物的各种利用均承认其权利，既无抽象的所有权观念，亦无所有权与他物权之区别，各种权利除了内容不同之外均具有同样的效力。故日耳曼法的所谓所有权，仅为罗马法上所有权内容(占有、使用、收益、处分等)的分割，从而形成不同层级的相对所有权，同时长期保留着土地共同所有权(总有)。这就是团体本位在日耳曼财产支配权中的体现。当然，同样基于统治阶级利益和社会本位之考虑，日耳曼法及随后的封建制法律，在财产的继承、转让方面均有严格限制，并限制农奴和不自由农成为所有权人。不可否认，团体主义阻碍了绝对所有权在欧洲封建社会的发展。

2.近现代法从个人本位到社会本位的发展与完全支配权的衰落

自近代所有权诞生后，早期资产阶级民法已将所有权绝对或私的所有列为民法三大基本原则之一，所有权地位神圣不可侵犯，所有权内容宽泛无边，保护私人所有权(财产权)成为“一个自由政府的基本准则”和法律“赖以存在的基础”及“主要目标”⁽¹⁶⁹⁾。在大陆法系各国，罗马法法谚“行使自己之权利者，对任何人均不会构成不法”长期被奉为圭臬。其中以《奥地利民法典》第362条对所有权的个人本位主义表述得最为淋漓尽致:“作为可以自由处分其财产的权利，所有权人完全可以凭其意愿对物使用或不作任何使用，可以毁坏它，全部或部分转让给他人，或者销毁它，抛弃它。”⁽¹⁷⁰⁾在英美法系，所有权的行使也几乎是不受限制。在英国，正如霍斯沃斯所言:“普通法已经承认所有权不仅仅是原告针对被告占有权的一种更有优势的权利，而且是一种针对整个世界的绝对权利。”⁽¹⁷¹⁾而美国，《联邦权利法案》第4修正案则给予财产与人身一样的保护，规定“财产免于搜查和没收，社会中的每一个成员享有与生命和自由一样重要的财产权利”。可见，“所有者被赋予了实际上不受控制的对财产的使用和处置的支配权”。⁽¹⁷²⁾

不难推知，个人本位主义的所有权必然对社会产生过度支配，加剧了个人利益与社会利益之间的矛盾冲突，严重阻碍了生产的社会化及规模化，甚至常因所有权之滥用而损害他人及社会的利益。因此，一些国家在制定法律之初，就考虑到了这个问题并有所限制。譬如1804年的《法国民法典》第554条便规定:“所有权是以绝对的方式对物享用和处分的权利，但不得为法律禁止的使用。”以“最绝对之方法”来对所有权定义的《秘鲁民法典》也用了“以符合社会利益的方式”的字眼;而《古巴民法典》则以“依据社会经济目的”加以限制。

时至19世纪下半叶20世纪初，一种与个人本位反差巨大的社会化所有权观念逐步形成。最早批判个人本位所有权的当属政治经济学家，阿道夫·瓦格纳就是其一，他在《一般的或理论的政治经济学》一书中，批判了个人本位的绝对所有权，认为共同体生活是法律的源泉，故所有权应为公共利益所限制。⁽¹⁷³⁾当然，在这场观念的批判中，法学家才是撼动个人本位绝对所有权根基的重要力量。作为社会化所有权思想的首倡者，德国法学家耶林认为，所有权人在为自己利益的同时，必须顾及社会利益;而当所有权的理念与社会理念相冲突时，到底还得让路给社会利益。同时代的德国学者基尔克则发展了“禁止权利滥用”法理并逐渐为各国所接受。他指出，“私的所有权，依其概念并非绝对，基于公共利益的限制，包括征收的可能性，寓于所有权本身，源自其最深处的本质”;⁽¹⁷⁴⁾而且，“迄今为止，一直存在着一种不可动摇的趋势，这就是对所有人随心所欲处分其财产的自由加强法律上的限制”。⁽¹⁷⁵⁾法学家的社会化思想逐渐得到了立法的确定。⁽¹⁷⁶⁾

在法国，倡导所有权社会化思想的急先锋为狄骥，他否认所有权为一种权利，宣称人在社会中并无自由，为尽一己之职责，只有依社会利益而行为的义务。⁽¹⁷⁷⁾在日本，所有权社会化思想的产生与法、德有所不同。它首先不是缘起于学说，而是发端于司法判例。大正8年3月3日，日本大审院关于“信玄公旗挂松事件”之判决是所有权社会化在日本产生的标志。在此判决后不久，受当时“大正民主”思潮与欧陆流行的所有权社会化思想的影响，权利尤其是所有权负有社会义务的思想，在民法学者中传播开来。⁽¹⁷⁸⁾

在美国，社会法学派也倡导一种财产的新价值。大法官霍姆斯宣称，“法律的灵魂从来不是逻辑，而始终是经验”，“法律从人类本性的需要中找到了它的哲学”。⁽¹⁷⁹⁾当霍姆斯如此断言之时，他正吹响了20世纪法理学的号角。法律已感觉到了这个世纪的时代需要，而这些需要则决定了法律应该是什么。其结果是，个人本位的绝对所有权观念渐渐地褪去，财产所有人的权利日益服从公共利益的调整规则，法院便通过适用禁止权利滥用原则而限制人对财产的自由支配，财产权的滥用将导致财产权的终止，一切对财产的浪费使用和反社会使用都将受到重大限制。

3.现当代法上完全支配权的衰落与限制中的发展

由上述可见，进入20世纪后，完全支配权(所有权)社会化学说与立法发展，远远超出了倡导者的想象。它大力地推动了其内涵的扩张及限制范围的不断拓展，从而使私有财产经历了由思想到立法、由私法到公法的改变和清洗过程。“如果说在19世纪末是最大限度地放任获取和使用财产，那么，随着新世纪的到来，它的范围开始逐渐缩小了。”⁽¹⁸⁰⁾而且，“在今日的法律价值等级中，财产权已降为较低的等级”。⁽¹⁸¹⁾逐渐地，“个人主义财产概念遂被社会化概念无可挽回地取代，于是，自由财产便衰落了”。⁽¹⁸²⁾

财产所有权是受公法渗透最为显著的私权利。各国基于环境、交通、人口、资源，甚至经济建设、财政收入等方面面临的困境，无一例外地通过公法而限制私人财产权，甚至将一些重要的财产通过国有化途径排除出个人所有权的客体范围。在法国，法律施加于私人所有权的限制不断增加，在公共利用的地役权之设定上国家干预主义表现得尤为突出。《法国民法典》第544-545条对所有权基于公共利益而消灭以及强制转让的情形，⁽¹⁸³⁾基于同样理由，对私人所有权予以暂时剥夺也是合法的。1946年法国宪法的序言中甚至规定:“一切其经营活动具有社会公用或事实上垄断特点的企业，均须成立集体所有权。”直至1981年，国有化之风仍有吹拂。⁽¹⁸⁴⁾在德国，公法对私有不动产所有权的限制和剥夺表现为⁽¹⁸⁵⁾:一是对私有不动产所有权的限制，如在自己土地上建筑房屋，须服从国家规划并获批准;对处于自然纪念地、保护区和风景区的所有权之行使要符合国家计划;利用私有土地不得妨害公共交通，为公共交通需要，国家对其征用或设地役权。二是剥夺土地所有权，《德国基本法》第14条⁽¹⁸⁶⁾之规定和解释，国家根据对社会所承担的责任，可对私人土地所有权予以剥夺。在美国，财产所有人不再享有完全由他自由决定如何使用其财产的不受限制的权利，法律逐渐承认，可以禁止所有者以浪费或反社会的方式使用其财产。美国最高法院甚至声明:限制财产支配权的政府权力包括“精神和物质的，审美和金钱的……如果那些管理哥伦比亚特区的人决定，合众国的首都应该是美丽的、卫生的，那么，没有任何东西能妨碍他们”。⁽¹⁸⁷⁾另外，意大利、西班牙、哥伦比亚、阿根廷、智利、委内瑞拉、厄瓜多尔、墨西哥等国的宪法均有类似规定。⁽¹⁸⁸⁾

于是，个人所有权作为一个坚固的堡垒，已经被现代尤其是当代的公权力所打破。这一切正如伯尔曼所言:“在所有西方国家，包括房屋在内的社团、商业的和工业的财产，正日益受行政法的调整，而个人所有者未经政府的许可，则几乎不能种植一棵树或扩建他的厨房。”⁽¹⁸⁹⁾当然，伯尔曼所言或许有些夸张，但不可否认的事实是，私法的公法化和公法的私法化，致使“到处都是以公共利益之名对个体在私法下的自由之侵扰，到处可以看到公法对私法的取代和渗透”。⁽¹⁹⁰⁾因此，狄厄茨教授不无感慨地说:“经历了无数世纪而成长起来的自由财产在20世纪无可挽回地衰落了。”⁽¹⁹¹⁾

当然，所有权的限制与衰落，⁽¹⁹²⁾并不意味着完全否认个人权利而对私人所有权不予保护，各国依然强调对私人所有权之保护，只不过是在多大程度上对这种所有权予以公法限制而已⁽¹⁹³⁾。而且，所有权的社会化限制也并不意味着没有发展，只不过是在多大的范围内发展，而且某些限制从另外一个角度来看却是一种发展，譬如相邻权;还出现了无体物支配权(知识产权)和无形财产权，共有制度、物权取得制度以及所有权与其他权利的整合⁽¹⁹⁴⁾都得到了不同程度的发展。所以，王泽鉴先生认为，在物权法的发展过程中，所有权一方面受到公法上的限制，但另一方面所有权在基本权及权利程序保护上亦更臻周全。⁽¹⁹⁵⁾

(二)从单极利用到多极利用:限制支配权的扩张

自罗马以来，已突破了财产单极利用的局限，逐步建立了以财产多极利用为目标的限制支配权。近代以来，财产支配权的重心从“所有”转移到“利用”的趋势则更为明显和迫切，如何最大化物之经济效用，遂成为各个国家和地区物权立法与修法的重点。于是，包括使用价值支配权和交换价值支配权在内的限制支配权制度，便得以蓬勃发展。

1.单极利用之局限:古代法上限制支配权的兴起与发展

早在罗马时期，特定的经济和文化条件造就了以所有权为中心、强调所有人对物的终极支配的财产支配权制度。所有权已成为人们实现对物之利用的最基本的法律工具。倘若人类社会永远处于生产力落后的状态，物的利用制度或许简单得只需要所有权——谁所有，谁利用。而张三若想利用李四之物，则可以买卖方式取得所有权而利用之。因此，至多在所有权之外加上简单的合同制度，即可解决人类一切物之利用问题。然而，“‘谁所有，谁利用’的财产利用安排是一种财产的单极利用，即一个物上只有一个利用人(即所有权人)，这种利用方式在经济上只能表现为自给自足的小生产方式”。⁽¹⁹⁶⁾随着奴隶制经济尤其是简单商品经济的发展，仅有所有权已不能满足人们日益复杂的社会需要。人们除了对自己的物享有权利之外，往往还需要利用他人之物。因此，人类社会发展过程中，财产支配权制度的发展，并未固步于单极利用，而一直在建立一种允许在一个物上存在多个利用主体的多极的物之利用秩序而努力。

罗马法限制支配权的形成，源于所有权权能的分离，并对非所有权人获得的由所有权分离出去的权能赋予支配权(物权)的效力。于是，渐次地，“为了便利土地的耕种而有地役权;为了维持一人的生活而有了人役权;为了获得借款而又可不出让担保物，乃有典质权和抵押权;为了充分利用土地，增加收益，而有地上权和永租权”。⁽¹⁹⁷⁾其中，地役权是最早的使用价值支配权(用益物权)，后在此基础上产生了人役权(包括用益权、使用权、居住权和奴畜使用权)，⁽¹⁹⁸⁾到共和国末叶，又出现了地上权和永佃权。⁽¹⁹⁹⁾为规范物的多极利用关系，罗马法上的交换价值支配权(担保物权)，在弥补人的担保之不足的基础上逐渐发展起来，并经历了从信托到质权再到抵押权的过程，后者均在克服前者的缺陷中发展起来，最终消灭了信托，形成了质权与抵押权共存的局面。

较之罗马法，日耳曼法素来重视对物的利用，承认各种物的利用之权利。人们基于对物之占有而获得对物之支配，并获得法律所认可的权利防御、权利实现与权利转移之功能。但是，日耳曼法缺乏抽象的所有权概念，所有权并不具有相对于其他利用权优越的地位。其不动产之支配(即占有)须为物之使用收益(即用益)，而这种用益又包括事实上之支配力和法律上之支配力，即既可直接实际利用，也可间接利用收益。⁽²⁰⁰⁾于是，日耳曼法不动产所有权以物之用益权为重心而发达，⁽²⁰¹⁾但没有独立的用益物权体系，采邑土地“所有权”和农奴份地使用权均具有用益物权性质。而交换价值支配权制度的发展，与罗马法类似，也经历了由所有质(转移质物的所有权)——占有质(转移质物的占有权)——非占有质(质物的所有权和占有权均不发生转移)的漫长演变史，最终诸权得以共存。

2.资源配置之优化:近代法以来限制支配权的扩张与发达

自工业革命以来，随着大工业的发展、科学技术的进步和市场经济的日益繁荣，人们对物的认识发生了重大变化。显然，对物的单纯占有和单极利用观念已成明日黄花，充分实现物的价值的观念迅速增强，意识到更为重要的是将之投入到流通领域，最大限度地利用资源、合理配置财产，以实现增值。于是，从古代最简单的有偿借用、租赁、合伙，到近现代复杂的担保融资、投资设立公司等，众多非所有人共同分享所有人同一物之价值的制度安排，全面推开了物的多极利用之大门。实现物之多极利用和社会化利用由此成为财产支配权演进的历史方向，整个私法制度无疑在为寻求物的多极化和社会化利用而努力。在限制性地保护财产所有权的基础上，私法的精力几乎集中在创制多极利用和社会化利用人类财产的多样化规则，并保障这种利用关系的秩序和安全。于是，限制支配权突破了古代法上的束缚，各种权利形态如雨后春笋般地涌现出来。

首先，是使用价值支配权(用益物权)的发展。用益物权的发展体现为:一是用益物权的地位迅速提升。人类社会发展和市场经济的发达，导致了资源短缺，如何物尽其用一跃成为社会重大课题，用益物权在财产支配权中的地位因之不断提升。在现代法中，无论是大陆法系的民法还是英美法系的财产法，都强调“物”的利用。二是用益物权客体和种类推陈出新。用益物权客体与种类之间的关系是相互的，权利客体扩展促使新权利出现，而权利种类多样化使其客体也随之延展。随着人们认识和改造世界能力的增强，可供使用之物不断扩展。从传统以土地地表为中心，至今发展到地上空间和地下领域的立体化利用，于是突破役权、地上权、永佃权等传统权利种类，出现了地下与空间地上权⁽²⁰²⁾、空间地役权⁽²⁰³⁾、采矿权、水权，以及宅基地使用权、农村土地承包经营权等用益物权。当然，随着社会发展，一些客体不再为人们所利用，⁽²⁰⁴⁾遂为立法所剔除，这可能导致一些权利种类的减少，如我国台湾地区的永佃权⁽²⁰⁵⁾，但废止永佃权的同时，又开创了新型农用权以资因应。另外，一些在某个历史时期已停止使用的用益权，如今又有了使用之必要，如典权⁽²⁰⁶⁾。而且，现代法上的用益物权并不以土地、建筑物等不动产为限，已扩展到动产等有体物、无体物，甚至权利之上，出现了丰富的有体物用益权、无体物(知识产品)用益权。西方国家的用益权甚至得在可让与的权利上设立，这些权利包括给付请求权、终身定期金、债权、土地债务、无记名证券或者批示证券等。

其次，是交换价值支配权(担保物权)的突破。20世纪以来，为适应经济发展之融资需要，担保物权制度甚为发达，其重要性甚至远超用益物权，⁽²⁰⁷⁾而成为财产支配权中最活跃的部分。这种发展体现为:一是独立性的增强。从罗马法到日耳曼法，甚至到近代法，担保物权与主债权的附随性极强⁽²⁰⁸⁾，各国几乎将其定位于保全债权的功能上⁽²⁰⁹⁾。自现代以来，包括英美日等在内的国家均对债权与担保物权之间的附随关系作了较为缓和的解释，即担保物权之设定，无需主债权的成立为前提，同时允许抵押权的单独转让，并允许主债务无效时抵押权亦可继续存在。而一些国家如瑞士，则直接继受德国法的理论，赋予担保物权独立性和流通性。二是担保物权权利种类不断涌现。而今，一切财产可以为担保物权之客体，新型权利种类和方式日益增多。一方面对特定性原则的否定而率先在英美法上出现了浮动担保制度，如浮动抵押，大陆法国家则借鉴浮动抵押而设立了财团抵押或企业抵押或最高额抵押。另一方面在判例和特别法上发展出来的以让与担保、所有权保留、假登记担保为代表的“权利移转型担保”⁽²¹⁰⁾(或称非典型性担保)在社会生活中的应用也极其普遍。再一方面新型担保方式的异军突起，既有组合原有担保方式混合而成者，如一系列的动产抵押制度即是;也有通过新的制度设计而达成者，方兴未艾的资产证券化即属之。最后，客体范围均不同程度地扩及无体财产，权利抵押、权利质押已得到许多国家立法肯定和认可，德国法更是明确了“权利物权”的制度。

3.衰微停顿与谨慎发展:我国限制支配权的复兴与突破

我国限制支配权的发展显然不可与其他国家相提并论。先就用益物权制度而言，其发展经历了新中国成立初期(1952—1957年)的衰微和集体所有制(1957—1981年)时期的消失。至土地使用制度改革后，用益物权制度开始形成，出现土地承包经营权。1990年5月19日国务院发布实施的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》，第一次较为全面具体地规定了国有土地使用权制度，标志着用益物权制度的复兴。随之，各类用益物权杂乱无章地散见于《民法通则》、有关司法解释及相应的特别法中，诸如国有土地使用权、农村土地承包经营权、国有自然资源使用权、采矿权、农村自然资源承包经营权、全民所有制企业经营权、相邻权，以及放牧权、打草权、野生经济植物收获权、草地使用权、林木采伐权、水产养殖权、捕捞权、狩猎权等。2007年3月16日经第十届全国人大第五次会议审议通过的《中华人民共和国物权法》(下称《物权法》)，建构了“土地承包经营权—建设用地使用权—宅基地使用权—地役权”的用益物权体系，并在“一般规定”中确立了海域使用权(第122条)、探矿权、采矿权、取水权、水产养殖权、捕捞权(第123条)等用益物权。

至于担保物权，在我国的起源甚早，西周以来便有以转移占有为担保的质，至春秋战国、秦汉隋唐，用途广泛;至汉唐，始以典代质或典质并用，典因作用广而成为古代最为发达又颇具特色的财产制度;六朝始有抵押(押)，起初押不及典常见，至明清方有大发展。此三者功能各异，先后出现而并存发展，对债之担保曾起过重要作用，但制度本身是粗糙而落后的，亦未形成独立的物的担保体系。新中国成立以后，在改革开放以前，担保物权制度处于停顿状态。此后，随着商品交换和市场机制的提倡和发展，担保问题遂被重视。于是先后建立了留置权、抵押权、质押权，抵押权后来出现了动产抵押权、最高额抵押权、集合抵押权等。新《物权法》则新规定了浮动抵押权，将权利客体扩展至原材料、半成品、产品。同时将正在建造的建筑物、船舶、航空器也纳入了抵押权客体范畴。

(三)物尽其用:一个权利爆炸的时代

限制支配权的发展如此繁荣，使之一直成为财产支配权中极其活跃的部分，也使财产支配权的演变史俨然成为了限制支配权的发展史。

进入20世纪，权利的形式及种类的多样化，被美国学者称为“权利的爆炸”，它是法律史上一种绝无仅有的自发的衍生现象……法律秩序的任务是，调和在任何社会中迫切要求认可的权益，并且决定其中哪些应被确认为通过法律加以推行的权利。⁽²¹¹⁾这些权利给了财产支配权尤其是限制支配权制度以挑战和机遇，从而促进了它的内生发展。这种展示法律自发衍生的内生发展性，尽管呈现出被动、零星而消极的渐慢态势，但显然与查士丁尼《法学阶梯》中的著名定义相符合:“正义是给与每一个人他应得的部分的这种坚定而恒久的愿望。”⁽²¹²⁾不过，限制支配权的发展仅靠自发衍生不仅远远不够，而且是不可行的，对于诸多权利的地位法律尚须通过政府行为作出积极地正面回答。

社会的进步和经济的发展，必然以权利的不断扩展为标志。20世纪下半叶，“新的利益几乎前所未有的逼迫着法律，要求以法律权利的形式得到确认。相应地法律也越来越多地确认其存在，将空前大量的权利提高到受法律保护的地位”。⁽²¹³⁾在此背景下，法律必须通过政府的立法行为从根本上改变态度，积极地促进自身、社会的发展和正义与公平的实现。制度内生与外生的变化一方面提出了当代法律对于财产支配权的功能与任务，另一方面也提供了如何改进的立法思路。就权利整合而言，一些不同类型的权利紧密结合在一起，或者说有些权利集诸多权利功能于一身，自身形成一个权利集合(束)，其解决办法是单独立法，从而避免对其性质的无谓论争。而对于新型权利的发展，实务中已普遍存在的，就不能回避，而应该积极借鉴国外经验，确立其法律地位。除了有必要对其中的无形财产单独立法外，还可以求助于物权法原则，将物权法定之法作扩大解释，不能将此法等同于法律，而应该是法律、习惯、判例以及诚信原则的集合。⁽²¹⁴⁾