买受人取得了返还标的物请求权

三、对我国《合同法》有关试用买卖规定的评析

我国《合同法》第170条和第171条专门针对试用买卖进行了规定。第170条规定:“试用买卖的当事人可以约定标的物的试用期间。对试用期间没有约定或者约定不明确，依照本法第61条的规定仍不能确定的，由出卖人确定。”第171条规定:“试用买卖的买受人在试用期内可以购买标的物，也可以拒绝购买。试用期间届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，视为购买。”

第170条涉及试用期间的规定。按照该条规定，试用买卖中试用期间的确定，有三种方法:

1.当事人约定。对试用期间，法律未作强行规定，双方当事人可以根据自愿原则在合同中约定试用期间。

2.依照《合同法》第61条确定。若当事人对试用期间没有约定或约定不明确的，应首先由当事人协议补充，不能达成补充协议的，按照合同的有关条款或者交易习惯加以确定。

3.出卖人确定。如果当事人在买卖合同中未约定试用期间，而按照《合同法》第61条仍然未确定试用期间的，则由出卖人确定试用期间。这是因为在试用买卖中，买受人试用标的物属于无偿使用，根据权利义务相一致的规则，应由出卖人确定试用期间。如果允许买受人确定试用期间显然不利于维护出卖人的利益，有失公平。

第171条涉及试用买卖效果的规定。依照该条规定，在试用期间，买受人对标的物有购买与否的选择权。买受人可以承认购买，买受人承认购买时，试用买卖合同所附条件成就，合同即时生效，买受人负有依约定向出卖人支付价款的义务。买受人承认购买的表示必须是明示的，而不是根据其某种言论作出的推论。例如，不能因为买受人对标的物有夸赞的言论便认定买受人承认购买，即使这种言论是以书面形式向出卖人表示，但若未明确承认购买，亦不应作此认定。

试用买卖的买受人对是否购买标的物有完全的选择权，即使标的物无任何瑕疵，买受人也可以拒绝购买，拒绝购买毋需说明理由。买受人拒绝购买的表示使合同不生效力，买受人应当返还标的物。

试用期限届满时，买受人对是否购买标的物未作表示的，视为购买。这是关于承认购买的法律拟制的规定。法律作如此规定的目的在于平衡当事人之间的合同利益，保护处于不利地位的出卖人，同时促使买受人及时作出购买与否的表示。

虽然我国《合同法》有上述两条专门针对试用买卖的规定，但总体而言，我国《合同法》对试用买卖的规定过于简单，在关于风险的承担、试用期间的费用和其他方面缺乏明确的规定，不利于该领域内纠纷的解决。

(一)缺乏试用期间标的物的风险负担的规定

《合同法》未对试用期间标的物的风险负担作出规定，但这一问题在试用买卖合同履行过程中肯定会出现，因此实有必要对其进行深入研究。依《合同法》的规定，标的物的风险负担适用交付主义，即交付之前由出卖人负担，交付之后由买受人负担。但这一原则是针对已生效的买卖合同。至于试用买卖合同，因是附生效条件的买卖合同，买卖可能因买受人拒绝购买而不能达成，故为试用而进行的标的物的交付与为买卖而进行的标的物的交付存在着差异。关于试用买卖的标的物风险负担问题，应着力研究的是试用期间标的物的风险如何承担，特别是在试用期间标的物已经交付给买受人情况下的风险承担问题。有的学者认为，试用期间，如果标的物已经交付给买受人的，标的物意外毁损灭失之风险责任自标的物交付时起应由买受人承担。⁽²⁸³⁾也有学者认为，买受人不承担试用期间标的物的风险责任，只有买受人承认标的物时风险方才移转于买受人。正如台湾学者黄茂荣所说:“在试验买卖，出卖人纵为试验而将标的物交付于买受人，买卖标的物之利益及危险仍直至买受人承认标的物时，方始移转于买受人。”⁽²⁸⁴⁾笔者认为，在试用期间原则上不发生标的物的风险移转问题，风险理应由出卖人承担。试用期间，标的物未交付给买受人的情况下的风险由出卖人承担的理由不言自明;即使在标的物已经交付给买受人的情况下，标的物的风险也应由出卖人承担，而无所谓“交付主义”的适用余地。这是因为交付主义的“交付”可以使买受人取得标的物的所有权或将要取得所有权，并且使买受人可以享受收益，完全符合风险与收益同归原则。而在试用买卖中，出卖人在试用期间的标的物交付行为不是履行合同主要义务的交付行为，而是为试用进行的交付。买受人不会因此种交付而取得标的物的所有权，也不享有相应的收益权，买受人对标的物的利益很小，仅有试用标的物的权利，对标的物的期待权也是不确切的。因此，如果让买受人在试用期间承担标的物自交付时起的风险责任，则必将严重违背风险与收益同归的原则，同时对买受人来说也有失公平。这一点也为《瑞士债务法》所证明。根据该法第185条第3款，因标的物交付后买受人承认前，其所有权并未移转，因此其风险仍归出卖人负担。与此相反，在普通买卖中，出卖人的交付行为是合同生效后的履行主要义务的行为。一般情况下，买受人因此交付行为就取得了标的物的所有权，即使暂时未取得所有权，买受人也能基于生效的合同而享有标的物的占有、使用和收益之权，只有处分权受到暂时的限制，其地位与所有人相差无几。在这种情况下，让买受人自交付时起承担标的物的风险责任是十分公平合理的。综上所述，试用期间标的物的风险责任应由出卖人承担;标的物因试用已交付给买受人的，标的物的风险自买受人承认时起移转于买受人;标的物在试用期间未交付给买受人并且买受人承认的，标的物的风险自交付时起移转于买受人。

(二)缺乏试用期间试用费用承担的具体规定

关于试用期间试用费用的承担，我国《合同法》没有具体规定，学术界主要有以下三种观点:(1)应由买受人承担。(2)应由双方分摊。(3)应由出卖人承担。笔者认为，关于试用费用的承担，出卖人与买受人之间事先有约定的按照双方的约定处理，如果没有约定，按交易习惯确定试用费用的承担;若是既无约定又没有相应的交易习惯，则试用费用由出卖人承担。原因在于:其一，试用所产生的费用是出卖人应承担的成本中的必要组成部分，而且该费用占成本的比例一般相对较小，出卖人有足够的经济能力承担这一费用;其二，如果由买受人承担试用期间产生的费用，则会产生同分期付款买卖相类似的后果，而试用买卖主要出现在新产品的推介过程中，有偿试用将不利于激发消费者试用新产品的积极性，从而不利于新产品开拓市场销路。

(三)买受人对标的物认可方式的规定存在着不足

我国《合同法》第171条作出“试用期间届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，视为购买”的规定，是为了促使买受人在试用期间届满前，应及时作出是否购买的表示，以免当事人之间的法律关系长期处于不稳定的状态。买受人作出是否购买的表示，应是其应尽的义务，如果他没有按时履行其义务，就应承担相应的责任，即法律作出视为购买的推定。这也就是说，无论标的物是否已交付给买受人，只要试用期间届满，买受人对是否购买标的物未作出表示时，一律视为购买。笔者认为，《合同法》的这一条规定实际上只规定了试用买卖常见的一种形式，即出卖人在订立合同时已将标的物交付于买受人，但此条文并不适用于试用买卖的另一形式，即买受人直接在出卖人的场所试用标的物，但出卖人未将标的物交付于买受人。在这种情况下，因为标的物未交给买受人而仍在出卖人占有下，买受人经试用后拒绝购买标的物的，不发生标的物的返还;而认可标的物的，须请求出卖人交付标的物。在此种情况下，买受人经试用而在试用期内未作表示的，实际上是以默视的方式拒绝购买。实务中的交易习惯也是如此，如在商店中购买服装时，顾客试穿后不作表示的，就视为顾客拒绝购买，而不视为同意购买。鉴于此，我国台湾地区《民法典》针对标的物是否转移占有，就买受人的沉默有不同的法律效果分别进行了规定。其第386条规定:“标的物经试验而未交付者，买受人于约定期限内，未就标的物为承认之表示，视为拒绝;其无约定期限，而于出卖人所定之相当期限内，未为承认之表示者亦同。”第387条第1款规定:“标的物因试验已交付于买受人，而买受人不交还其物，或于约定期限或出卖人所定之相当期限内不为拒绝之表示者，视为承认。”⁽²⁸⁵⁾笔者认为我国《合同法》也应根据标的物是否转移占有，买受人的沉默有不同的法律效果而分别进行规定，尤其是如果标的物未交给买受人占有，那么买受人在试用期限届满后的沉默应推定为拒绝购买标的物。

(四)存在的其他问题

试用人在试用期间将产品用于试用以外的用途将会受到什么规制?《合同法》对此没有规定。有学者认为试用期间，试用人超出试用范围使用出卖人提供的产品，甚至将试用产品出借、出租、转卖或赠与第三人的，则视为试用人认可试用合同，买卖合同生效。笔者赞同这种观点，并认为对于试用人有转卖、赠与等无权处分行为的，法律上一律推定为试用买卖合同所附条件成就，买卖合同从该行为发生之时起便确定对双方当事人产生法律约束力，而不适用我国《合同法》总则第51条关于无处分权人所订合同，属效力待定合同的规定以及民法上关于善意取得的规定。因而，我国《合同法》亦应对其进行规制。

另外《合同法》第171条中使用“买受人”一词显然不够准确，因为，在试用期内，试用人享有购买试用标的物或者拒绝购买的选择权，即试用人可能成为“买受人”，也可能成为“非买受人”，属二者择一而为的不确定概念，不能单方面将其称为“买受人”。鉴于此，拟将“买受人”改为“试用人”较为恰当。