在理论上派遣行为兼具雇佣和中介行为的属性

一、在理论上派遣行为兼具雇佣和中介行为的属性

在理论上，有关派遣行为的性质存在不同的认识，我国大部分劳动法学者认为派遣行为是“部分雇佣行为”，部分学者认为是“完整雇佣行为”。作为“完整雇佣行为”，派遣行为是否与传统雇佣行为完全相同，对此存在不同的观点。有人认为劳务派遣是传统雇佣行为;作者认为作为完整的雇佣行为，派遣行为具有不同于传统雇佣行为的特点，它兼具中介行为的属性，是一种特殊的完整雇佣行为。

(一)“部分雇佣行为”学说的特点及不足

此类学说认为，派遣单位作为部分雇主，与用工单位共同雇佣派遣工人，各自承担一定的雇主责任。对于三方之间关系的具体内容，学者之间存在分歧。第一种观点认为，劳动者与派遣单位、用工单位分别存在劳动关系，即一个以“雇用”为其功能，一个以“使用”为其功能，两个劳动关系的配合，完成着相当于一个标准劳动关系的内容;⁽²⁸⁸⁾第二种观点认为，三方之间只存在一个劳动关系，即“要派单位与派遣单位与受派劳动者是两方关系而不是三方关系，派遣单位和要派单位共同构成派遣劳动者的雇主，即共同雇主，……共同对劳动者承担连带法律责任”⁽²⁸⁹⁾;第三种观点认为，“劳务派遣单位以及要派单位相对于劳动者而言，均为用工单位(或雇主)，为同一劳动关系中的共同雇主，劳动者与要派单位和派遣单位之间协议的性质均是劳动合同”⁽²⁹⁰⁾。

这类学说的最大优点是，认为用工单位与派遣单位作为劳动合同的相对方，共同作为法律上的雇主承担法定雇主责任，可以避免用工单位将用工风险转嫁给派遣单位。但其不足也十分明显:

首先，派遣单位、用工单位分别作为两个不完整雇佣关系的雇主，或者作为一个完整雇用关系的一方当事人，共同对派遣工人承担雇主责任。这与劳务派遣的实际运行状况不完全吻合。第一，派遣工人的招聘、考核、录用并不是派遣单位、用工单位的共同行为，而是派遣单位单方面作为的结果，该方面的权利归属于派遣单位。以下情形除外:内部派遣、关系企业之间派遣，或者派遣单位纯粹作为用工单位工资发放主体，这些均为不规范的派遣行为。第二，雇佣派遣工人的劳动条件并非派遣单位、用工单位作为一方当事人与劳动者协议的结果。派遣单位与派遣工人签订劳动合同，约定派遣单位负责为求职者在第三人处(用工单位)安排工作岗位、支付工资、缴纳社会保险费;劳动者接受派遣单位的安排为他人提供劳动，但劳动指示权由他人行使。第三，用工单位并未参与劳动条件的谈判过程，也未委托派遣单位作为其代理人与求职者协商劳动条件。派遣单位垄断劳动就业机会和岗位，然后招募求职者，代表工人提出有关具体的工作岗位、劳动待遇等要求，与用工单位协商签订派遣协议;派遣单位的利益象征——派遣费(包括派遣单位应支付派遣工人的工资、社会保险费、本身的管理费和利润的总和)与派遣工人的工资待遇成正比例关系，而不是相反。派遣单位具有派遣工人代表人、受托人的功能和作用，应承担受托人的义务和责任，而不是用工单位的利益共同体。

其次，派遣单位、用工单位作为共同雇主，对派遣工人的权益保护不利。派遣单位、用工单位作为雇用关系的一方当事人，为二者合谋榨取派遣工人提供了法律保护。在派遣实务中，派遣单位的收入来源是派遣费与支付派遣工人工资、社会保险费以及派遣工人的其他福利之后的余额。派遣单位提高收入的途径有两种，一是提高派遣费，二是降低派遣工人工资、福利等待遇。如果将派遣单位、用工单位视为利益共同体，二者可以合谋降低派遣工人的待遇。派遣单位、用工单位作为共同雇主，不一定能够达到增进雇主责任能力的目的，两机构对派遣工人的雇主责任分担遵循“有约定依约定，无约定连带承担”的原则，因为派遣单位、用工单位力量不平衡，相关雇主责任必然旁落于派遣单位，用工单位最终可能对派遣工人未承担任何责任。

(二)作为传统雇佣行为的“完整雇佣行为说”的观点及评述

该观点“将派遣人与派遣劳工间之劳动契约定性为真正的利他契约，便可自始在要派人与派遣劳工间建立起一法律关系，且乃是一原始的、独立的给付关系。要派人并因有劳务给付请求权之故，而当然享有令派遣劳工得以实际履行劳务给付义务所需之指示权，而又因为要派人对派遣劳工在劳务给付义务履行过程中亦被要派人纳入其企业组织、劳动组织之内，故要派人与派遣劳工双方间除原始的、独立的劳务给付关系外，彼此间更负有忠诚与照顾保护义务”。⁽²⁹¹⁾派遣单位雇用派遣工人，在该雇用合同中约定，“要派人在其与派遣人间之劳工派遣契约中所约定的范围内，取得对派遣劳工之独立的劳务给付请求权”，派遣单位与派遣工人之间的劳动合同，是一个真正的利他契约。⁽²⁹²⁾派遣单位作为派遣工人的唯一雇主，行使对派遣工人的雇主权能，承担相关雇主责任;用工单位与派遣工人之间没有任何合同联结，依据其与派遣单位之间的派遣协议以及劳动合同，取得对派遣工人的劳动指示权。

这一观点虽然能说明派遣劳工与用工单位之间的劳务给付关系，同时在派遣劳工不履行劳务给付义务时，赋予用工单位损害赔偿请求权。但其不足十分明显:首先，无法说明用工单位对派遣工人的相关义务。各国的立法例和派遣劳动实务中，用工单位均对派遣工人承担一定的义务，包括一定情形下的工资支付和社会保险费的缴纳义务，以及工作场所的安全卫生等方面的保护义务，涵盖了劳动契约中的给付义务和附随义务。如果用工单位可以依据派遣单位与派遣工人之间的劳动合同，取得原始对派遣工人的劳务给付请求权，但劳动合同中无法为用工单位设定义务。其次，利他契约中的第三人在合同成立时是确定的，而劳务派遣中，派遣单位与派遣工人在雇佣合同中约定，工人可不断变更工作场所，为不同的用工单位工作，这里的“第三人”处于不确定和变换过程中，而不是在劳动者与派遣单位签订利他性的劳动合同时即确定不变。再次，将派遣单位与派遣工人之间的劳动合同视为一种利他协议，与法律承认利他协议效力的宗旨不符。“非以合意为基础的第三人请求权并非基于当事人意志而是基于社会政策或者公共利益”，⁽²⁹³⁾其目的“在于通过直接赋予第三人债权，以缩短履行时间，简化履行手续，或扶助第三人”⁽²⁹⁴⁾;劳务派遣主要解决用工单位临时用工外，如果派遣工人长期被同一用工单位使用，无法享受被用工单位直接雇佣的员工的待遇，这一设计违背了“同工同酬”的社会政策，与劳工保护的公共政策相悖。

(三)派遣行为实质上是兼具雇佣与中介特点的行为

本文认为，派遣行为具有双重属性，派遣单位行使了派遣工人雇主的相关职能;同时它为求职者提供工作机会、为用工单位供应临时劳动力，“匹配就业的供与求”，行使了国际劳工公约关于就业服务机构的基本职能。但相对于传统雇主和就业服务机构的社会功能，派遣行为的社会功能和作用具有特殊性。

1.派遣单位行使了派遣工人的雇主职能。它招聘、考核求职者，对其进行一定的培训，或者接受求职者的求职要求，予以登记;为求职者安排其临时工作单位、具体劳动岗位;向派遣工人支付工资，为其缴纳社会保险费;对派遣工人的劳动风险承担责任，即使无法收回派遣费用，也必须依约定向工人支付劳动报酬和相关福利。派遣单位对派遣工人实施了传统雇主的基本职能，而且，在实践中，一般由派遣单位与派遣工人签订书面劳动合同，确定二者的权利义务。派遣单位的雇主身份明确、肯定。

派遣单位作为派遣工人的雇主，符合劳务派遣的运行实际。派遣单位在很多方面是以派遣工人的受托人身份，为其寻找具体的工作岗位，并代表求职者与用工单位谈判确定相关的派遣条件。派遣单位活动的实质是获取用工单位支付的派遣费与派遣单位支付给工人劳动报酬之间的差价，在为求职者寻找工作岗位过程中，派遣单位往往以求职者的名义与用工单位谈判，争取更高的派遣费用和更优的派遣条件。关于具体的劳动岗位、劳动条件，工人反而没有任何谈判权。只有设定派遣单位作为求职者的代表身份，与其“谈判权”相对应，法律规定派遣单位应当承担一定的义务和责任，如公平代表、诚信谈判等义务，使工人“决定其劳动条件”的权利得以实现。

派遣单位作为派遣工人的雇主，有利于维护派遣工人的就业安定权。派遣单位以雇主身份，相对稳定地为求职者支付工资，使之覆盖在国家养老保险、失业保险、医疗保险等范围内，不间断地将求职者委派到不同地点工作，使劳动者处于就业状态。

2.派遣单位作为劳动力市场中介机构，可从其社会功能、历史渊源等方面来看。从社会功能方面，就业中介机构的作用是，为工人得到雇佣和为雇主供应工人提供中介服务，即“匹配就业的供与求”服务。派遣单位是就业服务机构:首先，派遣工人与用工单位之间的关系符合传统雇佣关系的基本特点，派遣工人为用工单位提供从属劳动，派遣工人在用工单位的劳动场所，使用其工具，服从其指示监督，劳动内容属于用工单位固定业务的组成部分，符合“从属劳动”的基本特征。其次，派遣行为符合传统就业中介的基本特点。传统就业中介的作用是，为就业双方提供信息或者促进二者建立就业关系;派遣单位为用工单位提供临时工人，为求职者提供临时或者相对稳定的工作岗位，促进求职者与用工者之间就业关系的建立。

从历史渊源看，派遣单位一直是私营就业服务机构，对其行为规制，国际劳工公约经历了一个不断变化发展的过程。国际劳工组织(ILO)第NO.34公约——“有关收费就业服务机构公约”界定收费就业服务机构是，为寻找工作的工人或者需要工人的雇主提供中介服务，而直接或者间接从雇主或者工人处收取金钱或者其他物质方面利益的个人、公司、团体、代理人或者其他任何组织。1949年ILO对第34号公约进行了修改，通过了第96号公约，继续维持有关收费就业服务机构的概念。20世纪50年代末60年代初出现了私营就业服务机构中最有代表性的劳务派遣单位。这一机构不是单纯作为劳动力市场的中介从事招募和安置活动，而是实施了临时工人正式雇主的职能，承担了与雇佣相关的责任。在最初的阶段，劳务派遣单位主要在欧洲、北美国家的办公室工作方面发挥作用。

20世纪60年代初劳务派遣单位发展突出，瑞典要求ILO确认流动打字员代理机构不属于No.96号公约覆盖的范围。按照当时的瑞典劳动法规定，私营就业服务机构营利性行为被严格禁止。流动打字员代理机构出租劳动力，事实上，代理机构仅仅在打字员被他人使用期间雇佣该工人，因为他们不是在永久状态下雇佣工人，瑞典政府有关部门希望没有覆盖在公约的范围之内。然而，劳工局长(the Director General)解释这些机构是包括在公约的范围内，他引用No.96号公约第一部分的规定“收费的就业服务机构包含了各种以营利为目的的间接就业运作行为”，强调公约的意图是覆盖各种形式和模式的以营利为目的的安置行为;明确临时打字员代理机构作为中介，这一机构安置工人是为了供第三方使用，中介行为的目的是为了工人获得雇佣或者为雇主提供工人。⁽²⁹⁵⁾1997年“私营就业服务机构公约”(修改No.96)将私营就业服务机构的服务范围扩展至劳务派遣和其余同求职有关的服务，该公约第1条明确规定，“雇佣工人的服务，目的是使这些工人可供第三方使用，第三方可能是自然人或法人(以下称用工单位)，他们给工人分配任务并监督这些任务执行”。

派遣单位作为派遣工人“劳动力的卖主”，必须遵循保护劳动力所有者基本权益的原则。劳动力商品与市场中的其他商品不同，它与劳动者的人身不可分离。在劳动力的买卖过程中，买卖双方必须保证劳动力再生产的维持与发展，即为劳动者提供基本生存和发展条件。所以，派遣单位出卖派遣工人劳动力的利润空间必须有所限制，即相关收费必须公开并受到法律的监督、审查，如各国对私营就业机构的收费管制。所以，派遣单位支付给派遣工人的工资除了遵循国家最低工资标准之外，还必须受到“合理性”审查。

3.派遣行为是一种特殊的行为。首先，派遣行为作为雇佣行为，不同于传统雇佣行为。在传统雇佣关系中，雇主不仅招聘、考核求职者，为其安排工作，依据约定支付工资、福利，依法缴纳社会保险费，而且提供劳动岗位、劳动工具、劳动场所，具体指挥、监督劳动。派遣单位的雇佣行为，未包涵传统雇主的全部行为内容，派遣单位不提供与派遣工人的雇佣劳动相结合的生产资料和劳动场所，未行使具体的劳动指示权。与传统雇主相比，派遣单位没有生产资料，所以，其雇佣劳动的风险承担能力大大降低了。为了保证雇佣劳动者的基本劳动权，法律应建立特殊的规则，或提高派遣单位的市场准入条件，加强派遣单位的运行监管，或设定用工单位与派遣单位共同作为雇主，保障雇佣劳动者的权益。

派遣行为异于传统就业中介行为的特点，主要表现在两个方面。第一，传统就业中介行为为用工者提供无固定期雇员;派遣单位为用工单位提供临时工人，并且是以营利为目的，专门从事临时工人供应服务。第二，传统就业中介机构，在求职者与用工者之间建立雇佣关系时，即终止与求职者的合同关系;但派遣单位为用工单位供应劳动者期间，一直保持与劳动者之间的合同关系，即在劳动者与用工单位建立工作关系期间，派遣单位与劳动者之间的合同关系持续存在，有的与工作关系同时终止，有的在某一工作关系结束后，派遣单位继续为劳动者寻找新的用工单位，劳动者与用工单位的工作关系可以不断变更，但与派遣单位的合同却保持相对稳定。基于劳务派遣与传统就业中介服务的区别，许多国家构建特殊的规则，规范劳务派遣行为。