法律将劳务派遣作为特殊雇佣行为和就业服务行为的规范措施

四、法律将劳务派遣作为特殊雇佣行为和就业服务行为的规范措施

包括国际劳工公约、欧盟相关规范，以及德国、法国、日本等国的劳务派遣规范，将劳务派遣行为作为雇佣派遣工人的行为，并基于其不同于传统雇佣行为的特点，为其设置一系列特别的规则;同时，法律将派遣行为作为私营就业服务机构提供的一种特殊的营利性就业服务进行规范。

(一)作为特殊雇佣行为的规范特点

1.作为特殊雇主，派遣单位并不为派遣工人提供劳动场所，不行使指示、监督派遣工人劳动的权利。各国法律对劳务派遣的概念中均明确了派遣单位与一般雇主的区别。

2.作为特殊雇主，派遣单位对派遣工人实现有固定期的雇佣。除《德国劳务派遣法》规定派遣单位应对派遣工人实现无固定雇佣外，法国、日本等国均规定，派遣单位与派遣工人签订有固定期的劳动合同。《日本劳务派遣法》第2条规定派遣的定义是，将自己雇佣之劳工派遣至他人处接受他人之指挥命令，为他人之目的而从事劳动。日本法规定的派遣类型包括雇佣登录型劳工之一般型派遣和雇佣常用型之特定型派遣⁽³⁰⁸⁾，前者指求职者登录于派遣单位的专门名册上，当用工单位需要使用该求职者时，再由派遣单位与求职者签订劳动合同，劳动合同期限与用工单位使用该劳动者的时间一致;后者指求职者被派遣单位作为长期雇佣的劳动者，被其不间断派遣至不同的用工单位使用。《法国劳动法典》第L124—2条规定，派遣单位与派遣工人签订临时劳动合同;第L124—2—2条第2款规定，合同的全部期限，考虑到相应场合的延展期限在内，不得超过18个月⁽³⁰⁹⁾。

为了维护传统的、连续雇佣的模式，维护派遣工人基本的劳动权利，法律严格限定用工单位使用派遣工人的情形、期限，促进用工单位直接雇佣求职者。

3.作为特殊雇主，派遣单位经营的对象是派遣工人的劳动力，而不是一般商品，派遣单位将求职者雇佣之后，有偿提供给其他用工者使用，并收取相关费用。为了保证派遣单位有能力承担派遣工人雇主的相关义务和责任，法律设定派遣单位的市场准入条件、程序，设置保证金制度，规定严格管制措施。

首先，法律必须设置一定的制度保证派遣单位承担责任的能力。大陆法系有关国家的立法设置的法律制度，包括严格的市场准入，规定设立条件、经济保证金、行政许可;规范的行政管理，如定期的监督、报告制度;明确的适用规模和范围等。在提高派遣单位的责任能力的同时，限制其派遣的使用，将风险降低在最小范围内。

其次，法律还应该设置一定的机制，保证派遣单位将相关劳动风险加以吸收和分散。法律通过规定派遣单位的设立条件和设立许可制度，控制派遣业的供给能力，从而提供服务价格，使派遣单位能够将有关的劳动风险最终转移给用工单位。

再次，依据派遣行为的特殊性，建立特定规则。派遣行为作为雇佣行为，未包含雇佣劳动的全部要素，派遣单位对劳动的控制权相对较弱，其劳动风险转移能力也受到一定限制。所以，德国、法国法律规定，用工单位应对派遣工人提供劳动期限的劳动风险承担补充责任。

(二)作为特殊中介行为的规制措施

派遣行为作为就业服务行为，应当遵循就业服务行为的一般规则，同时，该行为具有特殊性，其运行规则由派遣法另行规定。

1.作为中介行为，应当符合中介行为的要求。

派遣行为是一种就业服务行为，媒介就业的供与求，而且是私营就业服务机构实施的以营利为目的的行为。该类服务行为极易导致劳动力买卖和中间榨取，最初各国法律对其予以禁止。20世纪70年代后，随着就业形势的严峻，国家希望通过私营就业服务机构的行为解决失业问题，所以才逐步放开，但采取严格规制的方式保障被该机构临时雇佣工人的权益。在成员国的压力之下，1997年ILO修改96号公约，通过了“有关私营就业服务机构公约”(第181号)，承认私营就业服务机构可以为市场主体提供劳务派遣服务。

第181号公约及其建议书，为成员国规制私营就业服务机构的行为提供了制度性框架。公约禁止向求职者收取有关其找工作的费用，公约第7条规定，私营就业服务机构不得直接或间接地、全部或部分地向工人收取任何酬金或是让其承担费用;要求成员国确立对私营就业服务机构发放执照或者证书的管理制度(第3条)，并采取一定的措施保证该机构不得对求职者进行歧视(第5条);要求成员国采取必要措施，保证被私营就业服务机构雇佣的工人获得相当于雇员的必要保护(第11条)，并要求成员国解决私营就业服务机构与用工单位的雇主责任分配问题(第12条);规定派遣单位不得禁止工人被直接雇佣和自由流动，建议书第11条规定就业服务提供者不得禁止使用人直接雇佣提供者派遣的工人、限制雇员的职业流动、给予接受另一企业雇佣的雇员处罚。

有关国家立法对派遣单位作为职业中介的行为规制。在德国，有关派遣单位不得从事营利性就业服务的禁令，于2002年才取消。从此，派遣单位可以不需要另外许可即能从事营利性劳动力中介服务，这时，派遣单位和中介机构统一起来⁽³¹⁰⁾。日本《劳务派遣法》中将不具有劳动力调节功能的关系企业之间的派遣，视为非法行为;而专属派遣，即派遣单位如仅针对特定之企业派遣，而且该派遣单位系属用工单位之子公司，规定劳动大臣得劝告派遣单位之负责人变更派遣单位之目的或内容。⁽³¹¹⁾劳务派遣作为一种特殊的就业服务，应具备就业服务的基本功能和作用，调节劳动力市场的供求关系，促进就业发展。这也是20世纪末期，劳务派遣得以长足发展的基本原因。

2.派遣行为作为一种特殊中介行为的规范特点。

劳务派遣的特殊性表现为，首先，派遣单位为用工单位提供临时工人，所以，各国法律均规定用工单位使用派遣工人的时间期限，禁止用工单位将派遣工人长期使用，否则，视为用工单位直接雇佣派遣工人。其次，作为特殊中介行为，派遣单位以法律上雇主的身份为派遣工人提供就业服务。ILO将私营就业服务的类型分为三种:为求职者、用工单位提供居间服务，介绍信息和促成二者建立雇佣关系;作为求职者的雇主，将其雇佣后指派到用工单位执行工作(劳务派遣);通过电传提供直接服务，工人与就业服务机构和用工单位之间均不存在雇佣合同关系⁽³¹²⁾。为了使其区别于一般就业中介机构，法律一般对劳务派遣进行特别规范，禁止一般就业中介机构从事该类服务。国家许可特设专门的派遣单位，为用工单位提供临时工人。该主体经国家专门许可，服从特定监管措施，专门作为求职者的雇主，垄断为求职者和用工单位提供服务;除此之外，其他任何主体不得提供这一服务;而这一机构也不得提供其他任何服务。德国《劳务派遣法》、《法国劳动法典》规定派遣单位的性质即如此。法国的派遣单位不许从事除劳务派遣之外的任何其他商业活动，就业安置服务也被排除在外;而且除派遣单位外，其他任何公司不得从事劳务派遣。任何违反这一规定的行为即为犯罪，法国法院将严厉处罚该行为。⁽³¹³⁾德国与法国遵循同一规则。劳务派遣必须与劳动力中介严格区别，中介机构为公司提供被其直接雇佣的求职者，该中介机构不是劳动者的雇主，该机构与求职者之间的合同是商业服务合同，派遣单位则是通过出租自己的雇员而获利;如果派遣单位没有履行雇主的职责，法律将推定其提供的是中介服务，派遣单位必须证明自己是派遣工人的雇主。⁽³¹⁴⁾日本《劳务派遣》第2条有关劳务派遣定义，但书规定“不含与他人约定，雇佣该劳工”，亦即否定要派机构与派遣劳工间有雇佣关系为前提。派遣劳动是将自己雇佣之劳工置于他人之指挥命令下，原则上派遣单位负契约上及法律上之雇主责任;与斡旋求人者与求职者，使二者成立雇佣关系之职业介绍，在概念上有明显的不同。⁽³¹⁵⁾有关职业介绍机构的手续费不得超过工资之10%的规定，并不适用派遣单位，“派遣单位收取之手续费或利润系商场上企业之商业秘密，不应制定条文规定以免侵害企业之商业秘密”。⁽³¹⁶⁾

派遣单位以派遣工人雇主的身份，承担相关劳动风险，为工人和用工单位提供就业媒介作为。派遣单位作为派遣工人的雇主，为用工单位提供合格的劳动者，对派遣工人承担劳动法、社会法上的雇主责任。法律设定通过派遣就业的劳动风险由派遣单位承担，用工单位依法通过这一形式将相关劳动风险转移出去，保证用工单位的用工灵活性并促进劳动就业。