我国有关劳务派遣性质的法律规范现状及选择

五、我国有关劳务派遣性质的法律规范现状及选择

(一)我国现行法律规范的内容

1.确认派遣单位作为派遣工人的雇主，与派遣工人之间签订劳动合同。2003年劳动和社会保障部《有关非全日制用工若干问题的意见》第2条规定，劳动者通过依法成立的劳务派遣组织为其他单位、家庭或者个人提供非全日制劳动的，由劳务派遣组织与非全日制劳动者签订劳动合同。有关地方性规范基本上规定，劳务派遣是市场主体作为劳动者的雇主，为其他用人单位提供有偿劳务服务的行为。如《北京市劳务派遣组织管理暂行办法》第3条规定，劳动派遣是指本市行政区域内具有独立法人资格的企业，安排本单位职工从事社会劳动，并取得劳务收入的行为;《湖北省劳务派遣试行办法》第2条规定，劳务派遣是指具有独立法人资格的经济组织将其职工派往其他单位提供劳务并获得经济收入的经营行为;《苏州市劳务派遣管理办法》第2条规定，劳务派遣是指用人单位将与之建立劳动关系的人员，合法委派调遣到用人单位从事生产劳动的行为;《上海市关于进一步规范劳务用工和劳务型公司的意见》第2条、《安徽省人才租赁试行办法》第2条，以及《河北省劳务派遣企业管理暂行办法》第10条的相关规定基本类似。《劳动合同法》第58条规定，派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。

2.有关派遣单位的性质各地规定不一，有的规定派遣单位是特殊就业服务机构，有的规定是一般就业服务机构，有的规定是一般市场主体。

派遣单位作为特殊的就业服务机构，专门提供劳务派遣服务，如北京市《关于对从事劳务派遣专项业务的职业介绍机构进行资格认定的通知》规定，在本市行政区域内开展劳务派遣活动的机构，应取得《北京市职业介绍(劳务派遣单位)许可证》后方可进行;并规定“申请开展劳务派遣活动的机构应具备工商行政管理部门注册的企业法人资格”;由“劳务派遣单位按有关规定与派遣员工签订劳动合同，为员工缴纳社会保险，保障劳动者合法权益”。

派遣单位作为一般私营就业服务机构，提供市场就业服务。《苏州市劳务派遣管理暂行办法》规定，劳务派遣企业必须具备职业介绍机构的资质(第4条)，并规定“凡实际用人单位接纳无有效证照的劳务派遣企业的劳务派遣人员或者接纳的劳务派遣人员劳动合同等用工手续不全的，视为与实际用人单位存在事实劳动关系”(第7条)。

派遣单位作为特殊企业，为用人单位提供市场服务。如《湖北省劳务派遣试行办法》第7条规定，劳务派遣活动的主体可以是专门的劳务派遣企业或者其他企业，经向有关劳动行政部门申请批准，并进行工商登记，即可从事劳务派遣业务;上海市要求从事劳务派遣活动的劳务公司，必须持有企业法人营业执照;⁽³¹⁷⁾福建省规定，从事劳务活动的主体是依法成立的服务型企业;⁽³¹⁸⁾河北省规定从事劳务派遣的主体是企业，包括个人独资、合伙企业、有限公司。⁽³¹⁹⁾《劳动合同法》第57条规定，劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于50万元。

有的地方规定派遣单位可以是一切企业、事业单位及其他用人单位，提供有偿劳动力使用服务。如《安徽省人才租赁试行办法》第3条规定，各类企事业单位按照法定条件、程序承租人才，或者将本单位人才出租;深圳市规定，任何人才所属单位，“可以依照本条例，将人才出租或者转让，并从中取得收益”;“本条例所称人才租赁，是指人才与其所属单位劳动关系不发生变更，所属单位将人才外派至人才承租单位工作，人才承租单位支付人才租赁费的行为”⁽³²⁰⁾。与绝大多数地方规定不同，安徽、深圳将派遣行为确定为一切用人单位皆可实施的一种有偿服务行为。这一特点与部分用人单位的性质不符，因为作为事业单位、社会团体，应为社会提供某一特定的公共服务，而不是营利性的市场服务。

(二)我国现行法律规定的特点及冲突

我国现行有关规定的基本特点表现为:

1.法律确认派遣单位对派遣工人承担劳动法、社会法上的雇主责任，但却对该“雇主”承担责任的能力丝毫不予关注。一方面，法律规定“派遣单位与派遣工人之间签订劳动合同，由派遣单位承担工人的相关雇主责任”，从劳动保障部《意见》到地方性规定均有相关规定，这一点与大陆法系国家的法律规定一致。另一方面，法律对派遣单位承担派遣工人雇主责任的能力未给予相当关注，既未设置高标准的派遣业市场准入条件和严格的审批制度，也未规定派遣单位招用派遣工人的规模、期限和承担责任的经济保证，《劳动合同法》第57条也仅仅规定派遣单位“注册资本不少于50万元”这一要求，试设想一个资产在数十万元的个人独资企业如何承担数以万计的派遣工人的工资支付、社会保险费缴纳以及职业损害赔偿等方面的雇主责任。

2.用工单位完全可以利用劳务派遣这一方式逃脱法定雇主责任，并且将这一风险直接归于弱势劳动者个人。用工单位与派遣工人之间没有劳动关系，不论派遣单位是否能够、以及在多大程度上承担劳动风险，用工单位对派遣工人不负任何责任。用工单位可以通过这一形式，无限制转移用工风险，法律在没有解决派遣单位的责任能力的前提下，将派遣工人的相关保护责任全部从用工单位转移给派遣单位。

我国现行规定的冲突主要表现为:

1.派遣单位的雇主身份与其对派遣工人的法定义务不一致。不论是劳动与社会保障部的《意见》，还是各地方性规定都明确规定，派遣单位与派遣工人之间成立劳动关系，签订劳动合同，但未规定派遣单位应对派遣工人承担劳动法、社会法上的义务和责任范围。派遣单位是否应当作为派遣工人的“用人单位”，承担相关法律规定的全部义务和责任?派遣单位是否应当为派遣工人提供符合国家规定的最低劳动条件标准，是否应当为派遣工人缴纳法定的社会保险费用，是否应当承担派遣工人的职业损害赔偿责任?劳动与社会保障部的《意见》基本上未涉及，各地方规定不一。绝大多数地方规定由派遣单位承担工资、社会保险义务，如《北京市劳务派遣组织管理暂行办法》第13条规定，劳务派遣组织应与招用的下岗职工签订劳动合同，建立劳动关系。劳务派遣组织按照有关政策规定，保证下岗职工在合同期限内的就业岗位和工资、福利、保险，下岗职工应遵守劳务派遣组织的规章制度。《湖北省劳务派遣试行办法》第14条规定，劳务派遣企业的义务之一是，履行与招聘职工签订劳动合同，按规定足额发放工资，缴纳各项社会保险费，确保其享受劳动法律、法规规定的各项权利。也有地方规定由派遣单位和用人单位双方承担工资支付和社会保险费缴纳义务，如上海市《关于进一步规范劳务用工和劳务型公司的意见》第3条规定，劳务型公司向用工单位输入劳务人员，应与用工单位签订劳务协议，协议应明确劳务期限、劳务收入(包括劳务人员的工资、社会保险费用、管理费用)、医疗费用及其他福利费用承担、工伤事故的处理及双方的管理责任等。但有关派遣工人的最高工时、加班工资、安全卫生权以及集体权利保障主体，相关规定一般并未涉及。

2.派遣单位的雇主责任与其责任能力不一致。如上所述，派遣单位作为派遣工人的雇主，应当承担工资支付、社会保险费缴纳等基本义务，但派遣单位与其他从事商品生产经营的主体不同，它没有与其雇员人数一致的厂房等固定资产，一旦出现派遣费用无法按期收回或者其他经营风险，派遣工人的工资、社会保险费如何支付?从相关国家的立法例可知，法律设置的派遣工人工资、社会保险费支付保障无非包括两个方面，一是要求派遣单位成立时必须具备相当的经济实力，并控制其经营规模，保证其支付能力;二是将用人单位作为联合雇主，共同保障相关雇主义务和责任的履行。我国现行法律既没有建立前一种保证制度，也没有设置后一种措施，法律设定派遣单位作为派遣工人雇主，使真正的用工主体完全脱离雇主的身份和责任，但没有建立相关制度保证派遣单位有能力承担相关雇主责任，导致提供从属劳动的派遣工人无法享受劳动法、社会保障法规定的从属劳动者的权利和保护。

3.法律对派遣单位的法律规制与其身份和功能之间不一致。派遣单位作为一种特殊的就业服务机构，其功能和作用是媒介就业的供与求，促进就业;它与一般服务机构的区别是，派遣单位是以求职者雇主的身份为市场主体提供服务的。所以，派遣单位首先应该与劳动力市场的一般就业服务主体一样，遵守国家有关就业服务市场管理规范，接受国家的管理和监督，不损害就业服务市场的基本运行秩序;其次，派遣单位是以求职者雇主的身份提供的就业服务，这一身份决定了派遣单位的法律义务和责任更重，也决定了国家对其管理更加严格。但我国现行规范的基本特点是，国家对派遣单位的设立、运行规制措施，比对一般就业服务机构还松弛。

现行规范上述冲突的后果是，现行规范对派遣单位的市场准入资格和条件基本未设限制，派遣业市场上充斥着各种大小不一的派遣单位;派遣单位本身无经济能力承担相关雇主责任，也无法通过提高市场价格来转移劳动风险。另一方面，有关规范却无一例外地确定了派遣单位作为派遣工人的雇主，对工人承担劳动法、社会保险法方面的雇主责任;用工单位与派遣工人之间没有雇佣关系，用工单位对派遣工人不承担任何雇主责任。企业可以通过劳务派遣，将法定雇主责任完全转移给劳动者本人。

(三)有关国家关于派遣行为性质规范的经验

如上所述，劳务派遣性质存在三种立法模式。第一，派遣单位作为一般市场主体，提供市场服务，即将劳务派遣视为一般市场服务行为。如美国法的规定。这一选择的最大特点是派遣单位与其他市场主体一般，没有市场进入限制，没有行为内容、范围限制，没有收费标准约束，派遣单位作为劳动力的经营者，与其他商品经营者遵循同一商业运行规则。也就是说，法律将劳动力视为一种商品，并且其交易规则与其他商品无异。第二，派遣单位作为一般就业服务机构，为求职者、用工单位提供就业服务，遵循就业服务机构的设立和运行规则，如市场准入许可、证照管理，职业介绍收费管理等。如英国法的选择。第三，劳务派遣是一种特殊的私营就业服务行为，其区别于一般私营就业服务行为的特点为:作为派遣工人的雇主，为用工单位提供合格的劳动者，对派遣工人承担劳动法、社会法上的雇主责任。

不论哪种选择，必须解决派遣工人法律保护和派遣单位的就业促进作用问题。

首先，必须确定雇佣劳动的保护主体，即雇主。劳动力这一商品的特殊性决定了其交易规则不同于一般商品。劳动力与劳动者人身的不可分割性，劳动者在让渡劳动力时，将自己的人身支配权一定程度上让渡给使用人，劳动力的受让人必须对劳动者给予相关保护，即承担现代劳动法、社会法规定的雇主责任。雇主责任一般包括工资支付、社会保险费缴纳、工作场所的安全卫生保障及职业损害赔偿、劳动者团结权的实现等方面。在典型雇佣状态下，劳动者为谁提供雇佣劳动，享有劳动支配权的对方即承担雇主责任。在派遣用工模式下，派遣单位进入了传统雇佣关系中，将用工单位与雇佣工人之间的关系阻断，形成了一种包括三方主体的雇佣关系。该三方雇佣关系必须首先解决雇主身份，派遣单位、用工单位可以单独作为雇主，也可以共同作为联合雇主。

其次，必须解决雇主责任能力问题。与典型雇佣不同，派遣单位不经营具体实业，无承担责任的基本物质保障(如厂房、机器设备，以及与该从事生产经营的物质条件相适应的雇工数量)。派遣单位经营的商品是劳动力，而且其经营利润由劳动力的数量和素质决定，在利益驱使下，派遣单位雇佣规模可能无限制扩张。法律在确定派遣行为性质时，必须考虑相关主体的责任能力。派遣行为是派遣单位作为派遣工人的雇主提供的有偿服务行为;用工单位可以通过这一方式，在保证其对派遣工人的劳动使用权的基础上，脱离传统劳动法设置的相关责任，包括工资、社会保险费支付，解雇保护，安全卫生，以及与工人组织进行协商等方面的义务和责任，在派遣工人保护水平不降低的前提下，用工单位的责任转移到派遣单位。法律应解决的问题是派遣单位的责任能力问题，正如大陆法系国家现行立法所规制的那样。如果法律设定派遣单位与用工单位共同作为雇主，还应解决二者是按份承担或者连带承担雇主责任的问题。派遣单位与用工单位联合承担，劳务派遣与其他商品经营一样遵循同一市场运行规则，建立在现代劳动法的理念之上，所有享有他人劳动支配权的主体必须承担相关劳动保护的义务和责任，确定派遣单位、用工单位共同作为派遣工人的雇主，承担雇主责任;二者的共同雇主责任，是连带或者按份?对派遣工人的义务问题，当事人之间有特别约定的依约定，无约定或者约定不明确的，共同承担;对于因义务的不履行给劳动者造成的损害，派遣单位、用工单位应承担连带责任。

再次，必须解决就业促进问题。国家将劳务派遣行为合法化的目的是促进就业。派遣行为的本质是买卖劳动力，因为劳动力与劳动者的人身不可分离，所以，劳动力买卖行为与劳动者的人身权可能发生冲突，而且该行为极易导致中间榨取和不当剥削。但该行为可以媒介就业的供与求，解决劳动者与用工单位因信息不灵导致的摩擦性失业问题。法律将其合法化的前提是发挥其就业促进的积极功效，抑制其消极后果的发生。如果某类派遣行为，如内部派遣、专属派遣等，不具促进就业的作用，只是用工单位规避雇主责任的方式，法律必须对其加以禁止。对劳务派遣行为的规制，必须从两个方面入手，一方面加强对该类行为的管理和监督，包括准入市场的证照管理制度、日常监管制度，控制派遣行为的利润空间，避免中间榨取和不当剥削;另一方面，规定其行为范围，禁止不具备就业促进作用的行为。

(四)重新构建我国劳务派遣的性质

理论上，劳务派遣是派遣单位以雇主身份，为市场主体提供的特殊就业服务;立法上，对劳务派遣性质，存在两种可供选择的规范模式，即将派遣单位作为完整的雇主，独立承担派遣工人的雇主责任，或者，将派遣单位作为部分雇主。我国法律关于派遣行为的性质，应该如何规范。

首先，我国不能选择英国法规范的模式。英国法将派遣行为作为一般就业服务行为的特点，本身存在诸多问题，如派遣工人的法律身份不明确，派遣单位利用该用工形式逃避法定雇主责任，导致具有从属地位的劳动者无法享有法律规定的相关保护。为了解决这一问题，自20世纪90年代末，英国采取了一系列措施，主要包括两个方面，一是通过制定法，扩大劳动法的保护范围。自20世纪90年代末，英国制定一系列成文法，覆盖所有工人，包括临时工人，使没有雇员身份的劳动者受到基本的劳动保护。如《国家最低工资法》(National Minimum Wage Legislation)，《工作时间法》(the Working Time regulations)以及《1999年雇佣关系法》(the 1999 Employment Relations Act)，赋予所有工人相关雇佣权利，包括临时工人;而且，随着《1998年欧盟工作时间指令》(the European Working Time Directive)在英国的施行，该法赋予包括临时工人在内的所有工人每年4周的带薪休假权。⁽³²¹⁾二是通过判例法，改变原有的传统，否认派遣单位与派遣工人之间有关权利义务关系的书面合同的效力，法院直接在用工单位与派遣工人之间拟定一事实劳动合同关系，从根本上否定派遣机构的作用。我国现行的劳动保护规定基本上适用于具有劳动关系的当事人之间，无法像英国那样通过扩大法律保护范围的方式给予派遣工人基本的保护。并且，我国不存在判例法传统，法院不具有创设法律规范的权力，不能通过司法解决制定法的局限。再者，我国现阶段摩擦性失业还在一定范围内存在，劳务派遣应该作为解决这一问题的重要手段发挥其应有的作用，不论是ILO公约，还是整个国际社会的现实，均肯定了这一特殊就业服务行为的性质和社会功能。我国现实社会中广泛地利用这一特殊的服务行为，法律不能无视社会要求，直接将派遣工人的雇主归于用人单位，绝对否定派遣单位的作用。

其次，美国式的“将派遣单位作为部分雇主，与用工单位共同承担派遣工人责任”的方式，并不适合我国国情。在美国法上，劳务派遣作为一般市场服务行为，法院按照劳动关系的构成要件确定劳务使用关系的事实，而不是当事人的合同约定，判断派遣工人的雇员身份，以及对其承担保护责任的主体。这既不符合我国的立法传统，也远远超出了我国现行劳动争议处理机构的承载能力。我国没有司法审查的传统，目前争议处理机构的权限设置无法实现这一功能和目标。这一特点与我国现行的劳动法律存在冲突，我国《劳动法》强调书面劳动合同的绝对作用，第19条明确规定，劳动合同应当以书面形式订立，且司法机构在争议处理过程中无法否定该书面合同的效力，因为无效劳动合同的种类只有“违反法律、行政法规的劳动合同;采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同”(第18条)。

美国法关于雇主责任的具体内容方面，一般由派遣单位与用工单位协商确定，在依据协议无法保障派遣工人的基本劳动权利的情形下，由法院依事实确认二者作为共同雇主承担责任。这一由“派遣单位与用工单位协商确定雇主责任分配”的模式照搬到我国，可能妨害派遣工人的保护。因为，在这一模式中派遣业市场基本上遵循商业化的运行模式，派遣单位的市场准入、运行没有特殊的规范，派遣业市场充斥着良莠不齐的派遣单位。为了招揽业务，他们可能进行恶性竞争，竞相降低派遣费用，然后将风险转嫁到派遣工人身上。我国现行法律并没有规定用工单位是派遣工人的联合雇主，应该依法承担派遣工人的保护义务和责任，也无法通过判例法解决这一问题。于2008年1月1日施行的《劳动合同法》第92条虽然规定“劳务派遣单位……给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任”，但并未明确用工单位的责任范围和承担责任的条件，如果派遣单位依法关闭或者破产，用工单位是否应当清偿派遣单位对派遣工人的债务。

另外，我国法律并未建立一种机制解决用工单位利用外包工作的方式规避雇主责任的问题。用工单位为了解决用工成本问题，可能利用雇主职能外包(也就是劳务派遣方式)和工作任务外包的方式。如果法律没有界定二者的特点，只是简单将两种不同方式下用工单位的义务和责任加以区分，规定在雇主职能外包的情形下，由用工单位与派遣单位连带承担派遣工人的损害赔偿责任，在工作外包的情形下，发包人却对承揽人的雇员没有任何义务和责任，企业可能利用发包合同的形式，将其对劳动者的义务和责任全部外包给“承揽人”，达到规避法律规制、减轻其用工成本的效果。面临该问题，美国法通过“经济现实性准则”的适用，扩大雇主责任范围，将发包人归入雇主范围，要求其对承揽人、承揽人的雇员承担劳动保护责任。另外，法院通过个案对劳务派遣和工作外包方式的实质加以认定，避免企业利用工作外包的形式行劳务派遣之实。

再次，结合我国现行制度基础，法律只能选择“派遣单位作为派遣工人的雇主”这一模式。我国现行立法已经确认了“派遣单位作为派遣工人法律上雇主的身份”这一特点，不论是劳动保障部、各地方性规范，还是《劳动合同法》均作了相同规定。实务中，派遣单位都是以派遣工人雇主的身份提供服务的。构建我国的劳务派遣制度必须以此作为基础。派遣单位是企业法人，为用工单位提供有偿服务，与国家机构、社会团体、事业单位等非营利性主体的性质不符，派遣行为不能由国家机关、或者公益性机构提供。

派遣单位对派遣工人的责任范围、内容，不得小于劳动法中“用人单位”对劳动者的义务和责任，保证派遣工人与其他正规雇员享有同等的劳动权利。为了保证派遣单位承担雇主责任的能力，法律应当提高派遣单位准入市场的标准，加强对派遣单位的监管力度，限制派遣单位雇佣派遣工人的规模。如果只设定派遣单位的市场准入条件，并未限制其雇佣工人的规模，也未设置相关的监管措施，如《劳动合同法》只在第57条规定派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于50万元，这无法保证派遣单位承担雇主责任的能力。

派遣单位作为就业服务机构，应当遵循国家有关就业服务机构的规范制度。

法律应当规定在一定情形下，用工单位承担补充责任的范围。派遣单位是雇主，应当承担派遣工人的雇主责任，但为了建立用工单位监督、制约派遣行为的机制，保证派遣业市场的良好运行秩序，法律应当要求用工单位承担选择派遣单位的风险损失，即规定如果派遣单位无法承担派遣工人的工资支付、社会保险费支付的义务，用工单位应当承担使用派遣工人期间的该类义务和责任。

法律应当明确规定用工单位对派遣工人承担“雇主责任”的范围。由于派遣工人在工作场所的安全卫生问题主要由用工单位控制，所以，法律应当要求用工单位承担该方面的主要义务和责任。