当代中国刑法观念的大趋同表征

二、当代中国刑法观念的大趋同表征

刑法观念简称刑法观，是人们关于犯罪、刑事责任、刑罚等刑事问题的基本认知。随着改革开放的深入、社会主义市场经济体制的逐步建立，我国的政治体制、经济体制、法律制度等各方面均步入转型期，结合刑事古典学派的理论和西方当代刑法的发展，我国学者对刑法观念的革新进行了热烈的讨论，形成了市民刑法观与西方刑法观念趋于相似的刑法观念。

(一)市民刑法观

贝卡利亚猛烈抨击了封建刑法的罪刑擅断，指出“一切额外的东西都是擅权，而不是公正，是杜撰而不是权利。如果刑罚超过了保护既存的公共利益这一需要，它本质上就是不公正的。刑罚越公正，君主为臣民所保留的安全就越神圣不可侵犯，留给臣民的自由就越多”，⁽⁴⁴⁴⁾否定了刑法的干涉性。费尔巴哈首先提出了市民刑法的概念，旗帜鲜明地提出“无法律则无刑罚、无犯罪则无刑罚、无法律规定的刑罚则无犯罪”的罪刑法定主义三原则，强调“市民的刑罚只有由刑法并且仅仅根据刑法才能给予。在刑法中而且由于行为违反刑法时，才有为了加市民以刑罚恶害的唯一根据。所以，没有法律，也就不存在市民的刑罚”。⁽⁴⁴⁵⁾

有学者首先对市民刑法进行了系统论述，并基于一定的社会结构提出了对刑法具有决定作用的论点，将社会的形态分为氏族社会、城邦社会、宗法社会、市民社会、政治社会。认为当前中国社会的当务之急是培育市民社会，逐渐完成从市民社会与政治国家合一的一元社会机构向市民社会与政治国家分立的二元社会结构转型。陈兴良教授认为刑事古典学派完成了从政治刑法到市民刑法的转变，中国传统法律文化使刑法包含了更多的政治刑法的文化基因，现在我们正面临着一场刑法的思想启蒙运动。我国刑法应该正确认识西方法律文化的发展阶段，以法治国与文化国为刑法发展的参照系，虽然西方刑法的发展已由文化国取代法治国，但中国则正在走向法治国，需要的是法治国的刑法文化，应该实现从政治刑法到市民刑法的转换。因此应进行以下变革:(1)从追求刑法的实质合理性到追求刑法的形式合理性。政治刑法以追求实质合理性为特点，因此刑法成为推行统治阶级意志的工具，刑事类推就具有了存在的现实根据。市民刑法则追求刑法的形式合理性，将罪刑法定主义确认为刑法的至高无上的原则，彻底摒弃刑事类推。(2)从追求刑法的社会保护机能到追求刑法的人权保障机能。政治刑法是以保护社会为己任的，是一种社会本位的刑法，在专制社会里，刑法的社会保护机能是不受限制的。在民主社会里，由社会性质所决定，刑法的人权保障机能得以强调并成为刑法的首要机能，因此，市民刑法在一定意义上也可以说是个人本位的刑法。刑法具有明显的限制性，刑法不仅是犯罪的大宪章，更是公民自由的大宪章。(3)从追求刑法的惩治性到追求刑法的有效性。政治刑法是以暴力直接推行的，因而其惩罚具有野蛮、威吓与恐怖的特点，镇压成为政治刑法这种惩治性的基本蕴含。代之以理性的刑法观念，刑法应当受到正义性与必要性的双重限制，实现有效性。⁽⁴⁴⁶⁾这些观点，主要是从分析社会结构的一般形态及其与刑法的关系入手，以西方刑法发展和演进的模式作为参照，提出了市民刑法及其精神实质，主要论旨在于倡导罪刑法定主义，指明1997年刑法修改的走向。

这些观点得到了有些学者的赞同，⁽⁴⁴⁷⁾如有学者关于刑法现代化的研究就采纳了从市民社会与政治国家分离的角度分析刑法发展的方法，根据对中西刑法现代化起源的比较考察，得出结论:(1)市民社会与政治国家的分离使西方刑法顺利走上了现代化的坦途，而市民社会在中国晚清时期的贫弱，则导致了中国刑法近代化开端的失败。(2)西方刑法现代化的实现是循序渐进的，中国刑法现代化要一步到位，宏观架构必须从观念、制度、司法运作各个层面同时进行，贯彻其中的思想就是:形式合理性与实质合理性的融合;社会保护与人权保障机能的有机统一。⁽⁴⁴⁸⁾虽然这些结论并不完全赞同陈兴良教授关于市民社会基本特征的论断，⁽⁴⁴⁹⁾不过这一差异并未影响二位学者的相关结论。从基本观点来看，二位学者都主张市民刑法观，认为市民刑法的精神实质是“以形式上的合理性、确定性和可预测性为特征的罪刑法定主义”。⁽⁴⁵⁰⁾二者的具体观点也是大同小异，对于形式合理性和实质合理性，以及社会保护和人权保障的关系问题，陈兴良教授是从刑法变革过程的角度进行阐述，田宏杰教授则是从刑法变革目标的角度进行论证，表达方式不同，观点则完全一致;陈兴良教授因为侧重于阐述立法的修改取向，所以还提出了“从追求刑法的惩治性到追求刑法的有效性”这一具体观点，而田教授着眼于整个刑法体系，从刑法现代化宏观架构的角度提出了“观念·制度·司法的同构”这一观点。

同时，还有些学者从其他角度对市民刑法进行了研究。有学者从刑罚效用的角度对市民刑法进行了研究，认为警察国(专制国)与政治刑法、复仇刑对应，法治国与市民刑法、报应与功利刑相对应，文化国与政策刑法、教育刑对应，中国应该借鉴法治国的整体思想和文化国两法系中纯技术上的先进经验。⁽⁴⁵¹⁾有学者从权利发展的角度将市民刑法的基本品格概括为:一是必须以宪政为基础，要求限制政府权力;二是刑法谦抑而全面，作为“后盾法”的刑法应当为所有严重违反其他基本法的行为提供最后的救济;三是公法一体化，诉讼机制上尽可能地实现出罪功能，其中包含非犯罪化与非刑罚化的因素。⁽⁴⁵²⁾有学者从刑法契约的角度分析了政治刑法和市民刑法的制度基础和理念，认为市民刑法把人权保障作为首要价值，强调罪刑法定原则和罪刑相适应原则，中国1997年刑法是一种过渡刑法模式，应当实现向市民刑法的真正转型。⁽⁴⁵³⁾有学者从解析罪刑法定含义的角度入手研究市民刑法，认为罪刑法定包含了市民刑法的全部内容，是市民刑法的本原，市民刑法以科学化和价值化为支柱，体现的是二者的统一。⁽⁴⁵⁴⁾简而言之，这些学者对市民刑法的研究角度虽然不同，但均认为市民刑法是与市民社会或法治国相适应的一种刑法形态，都主张罪刑法定原则在市民刑法中的核心地位，均强调刑法的形式合理性、人权保障性和谦抑性，对市民刑法的认识与陈教授所主张的市民刑法观的精神实质是一样的。

此外，有学者从刑法类型的角度提出了“国权主义刑法”与“民权主义刑法”这组概念，⁽⁴⁵⁵⁾有学者认为这是与“政治刑法”和“市民刑法”类等或类似的范畴。⁽⁴⁵⁶⁾就这组概念的界分是侧重社会保护还是人权保障这一点而言，它的确与政治刑法、市民刑法有类似性。不过，从具体观点看，这组概念与“政治刑法”和“市民刑法”存在明显区别:第一，“国权主义刑法”不一定能转化为“民权主义刑法”，而“政治刑法”向“市民刑法”的转型可以实现。“国权主义刑法”与“民权主义刑法”是以历史上所有刑法为对象所进行的二分法，两者的联系和区分均是非时间性的，其转化也是不确定的。而“政治刑法”与“市民刑法”是基于对社会形态的特征分析而形成的范畴，两者存在一个历史性的发展过程，政治国家与市民社会分化的社会结构形态决定了市民刑法的产生。第二，罪刑法定主义原则不是民权主义刑法的标志，而市民刑法的精神实质是罪刑法定主义原则。规定罪刑法定原则并不就是刑法的民权主义标志，刑法理论最能体现“国权主义刑法”或“民权主义刑法”的性质。而市民刑法的性质判断以刑法规范为核心，市民刑法观的意旨就在于以罪刑法定主义引导刑法修改的走向。

综上所述，市民刑法观是与市民社会和政治国家分立的二元社会形态相适应的刑法观念，其精神实质是以形式上的合理性、确定性和可预测性为特征的罪刑法定主义，包括三个子观念:第一，刑法理性观:形式理性优先，兼顾实质理性;第二，刑法机能观:人权保障优先，兼顾社会保护;第三，刑法目的观:有效性优先，兼顾惩治性。围绕这三个子观念，我国学者对市民刑法的具体内容进行了更加深入的研究，提出了与市民刑法观相容的观点，如有学者对我国刑法理念更新问题的研究，⁽⁴⁵⁷⁾对刑法机能的研究，⁽⁴⁵⁸⁾关于刑罚效益的研究，⁽⁴⁵⁹⁾以刑法目的为依据三分刑法史的研究，⁽⁴⁶⁰⁾关于刑法观念的研究。

有学者对市民刑法的观念进行了更加深入的研究，提出了系统的市场经济刑法观，其认为随着产品经济向市场经济的转轨，传统社会向现代社会的转型，刑法观念也面临着一场革命，应该树立以下七大刑法观念，以实现产品经济刑法观向市场经济刑法观的嬗变:(1)经济刑法观念，把为产品经济服务的阶级意志刑法观转变为使刑法为市场经济保驾护航的服务观;(2)法制刑法观，刑法要实现自我的法制化，严格贯彻罪刑法定主义;(3)平等刑法观念，刑法应该贯彻罪责刑相均衡的原则，平等保护各种所有制经济形式的经济主体的利益，公平合理解决各类犯罪主体的刑事责任问题，在自然人和法人犯罪主体刑事责任的设置上注意综合平衡;(4)效益刑法观念，应该把经济效益原理引入刑法领域，在惩罚、预防犯罪中以最少、最轻的刑罚和最合理的人力、物力、财力的配置取得最大最佳的社会效益;(5)民主刑法观念，刑事立法的创制过程和内容、刑事执法均要实现民主化;(6)开放刑法观念，刑法对国际刑法和国际上先进的司法观念和制度要加以借鉴、吸收;(7)轻缓刑法观，刑罚应该向文明、人道、轻缓的方向发展，树立轻重刑兼顾，以轻刑为主的观念。⁽⁴⁶¹⁾陈兴良教授对市民刑法观的研究是以对社会形态的分析为出发点的，关于市民刑法三特征的论述比较宏观和抽象，而许发民教授是基于市民刑法的立场，从我国经济形态中的市场经济这一点出发对刑法观念的具体内容进行了微观分析，其观点与市民刑法观是相容的，虽然称谓不同，其实只是市民刑法观的另类表达和具体化而已。

市民刑法观是与市民社会理论相关联的刑法观念。认为市民社会是国家控制之外的社会和经济安排、规则、制度，并在与政治国家对立的意义上使用市民社会的观点，⁽⁴⁶²⁾是采纳了市民社会理论的二元范式。⁽⁴⁶³⁾基于这种二元范式而形成的市民刑法观以公法与私法、公共权力与私人权利的划分为前提来讨论社会与国家的关系，强调社会对于国家的优位性，强调公共权力对私人权利的保障性。认为在政治国家与市民社会二元分立的社会结构中，刑法是公法，必须以人权保障作为首要机能。这种观念以人格的抽象平等性为基础，强调形式合理性，与刑法古典学派和启蒙思想的基本内核是一致的，与木村龟二教授对“市民刑法规范”⁽⁴⁶⁴⁾基本特征的解释也是相同的。简而言之，市民刑法观通过对西方刑法产生和发展进程的分析，认为刑法的演进模式为政治刑法——市民刑法——文化刑法，进而将其作为当代中国刑法发展的参照系。采取归纳法总结西方刑法主要是近代刑法的经验，从自由资本主义模式的刑法中抽象出作为历史类型的市民刑法，再采纳演绎法将这些经验移植到当代中国，从而倡导理想类型的市民刑法。

(二)“轻轻重重”的刑事政策观

世界性刑法改革运动是关于怎样处理犯罪以及应该采取什么方法和手段来战胜犯罪问题在思想上发生变化的具体表现，考察各国修改刑法的共同动向，可以发现刑事政策的共同结论是:(1)立法者为了避免不必要地将某些行为规定为犯罪，同时也是为了在一般人的思想上维护刑罚的严肃性，必须将刑法所必须归罪的行为范围限制在维护公共秩序所必需的最低范围之内;(2)因为大部分人都是正常发展的，那么对于有轻微甚至中等程度的犯罪行为的人，应当增加在自由状态中进行考验的办法;(3)应当使警察和司法机关的工作集中于较严重的犯罪，至于轻微的犯罪则委托给行政机关通过简易程序予以处理，可以处以罚款、禁止驾驶或者其他具有某些感化力的处分。⁽⁴⁶⁵⁾耶赛克教授的这段话其实就是总结了自20世纪70年代以来欧美各国普遍实行的“轻轻重重”的刑事政策，“轻轻”是指对轻微犯罪实行更轻缓的处理，包括非犯罪化、非监禁化、非司法化，“重重”就是对严重犯罪和具有严重社会危害性的犯罪人进行更严厉的打击。

刑事政策“轻轻重重”的世界性趋势也得到了我国许多学者的认同，有学者提出了“轻轻重重，轻重结合”的刑事政策，⁽⁴⁶⁶⁾有学者赞同“合理地组织对犯罪的反应”的刑事政策思想，主张“轻轻重重，以重为主”的刑事政策，⁽⁴⁶⁷⁾还有学者则主张“抓大放小”的刑事政策。⁽⁴⁶⁸⁾各位学者所主张的刑事政策的侧重点虽然不同，其实都一致认为我国应该合理组织对犯罪的反应，实行“轻轻重重”的两极化刑事政策。简而言之，一方面，我国学者出于对重刑主义传统和“严打”的刑事政策的分析和反思，大力倡导刑法的谦抑精神，并以此为出发点深入探讨非犯罪化、非刑罚化、轻刑化的措施，对轻微犯罪和不具有严重社会危害性的犯罪人实行更轻缓的处理，采取“轻轻”的刑事政策。另一方面，我国学者也主张对严重犯罪和具有严重社会危害性的犯罪人实行更严厉的打击，采取“重重”的刑事政策。

1.“轻轻”刑事政策

(1)刑法的谦抑精神与非犯罪化

“轻轻”刑事政策是研究的重点。我国学者对“轻轻”的提倡是从对刑法谦抑精神的讨论延伸开去的，主要涉及非犯罪化、非刑罚化、轻刑化三个问题。对非犯罪化的提倡主要集中于安乐死、赌博问题、色情问题等所谓“无被害人的犯罪”的合法化。对非刑罚化的提倡则主要集中于对非监禁化或非机构化、刑事犹豫制度、辩诉交易制度的倡导，其中学者们大力提倡的是实现短期自由刑之行刑社会化的社区矫正制度和实现刑事和解的恢复性司法制度。对轻刑化的主张则集中于减少和废除死刑的倡导。

“不再把刑法视为支配的工具和日常使用的统治工具，而是把它看做只是为了维护法律秩序不得已的情况下才采取的最后手段，这一点已成为所有国家修改刑法的一个大目标。”⁽⁴⁶⁹⁾这个大目标其实就是要贯彻刑法的谦抑精神。我国学者对刑法的最后手段性⁽⁴⁷⁰⁾即刑法的谦抑精神也给予了相当程度的关注。有学者认为，谦抑性是刑事立法原则，其含义是指刑法应依据一定的规则控制处罚范围与处罚程度。凡是适用其他法律足以抑止某种违法行为、足以保护合法利益时，就不要将其规定为犯罪;凡是适用较轻的制裁方法就足以抑止某些犯罪行为、足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法;在刑法处罚范围方面实现刑法谦抑性时，在我国主张“犯罪化”不现实，但现行刑法有限的“犯罪化”是合理的;在刑事责任的承担方式方面实现刑法的谦抑性应该改变重刑优于轻刑的观念，实现“轻刑化”。⁽⁴⁷¹⁾有学者认为，刑法的谦抑性、公正性、人道性是刑法的三大价值目标，谦抑的价值蕴含为刑法的紧缩性、补充性与经济性。中国实现罪之谦抑的问题不在于非犯罪化，而是犯罪化，在犯罪化的过程中应当以刑法谦抑性的思想为指导，以防止犯罪化的过度冲动;中国实现刑之谦抑的主要任务不是非刑罚化，也不是非监禁化，当务之急是削减死刑，逐渐实现轻刑化。⁽⁴⁷²⁾

还有学者从概念、内容、根据、实现四个方面对刑法谦抑精神进行了系统探讨，认为由于全球一体化的到来，为了与国际接轨，我国理应及时修改刑法中与国际通行做法相悖的规定，充分体现刑法的谦抑精神。其基本观点为:第一，刑法谦抑精神是贯穿整个刑事领域，国家按照一定的规则，控制刑法的调控范围、调控程度以及行刑人性化的一种基本精神。第二，刑法的谦抑精神包括刑法的有限性、刑法的迫不得已性和刑法的宽容性。刑法的有限性是指刑法的调控范围以及刑罚手段的运用是有限的，而不是无穷的。刑法的迫不得已性是指不到万不得已不得把某种行为在刑法中加以规定，不到万不得已不得在刑法中规定以及动用较重的刑罚。刑法的宽容性是指给任何人以人文的关怀，刑法要尊重人的自由与尊严，能不干涉的领域尽量不去干涉，能用较宽和的刑罚手段就尽量用较宽和的手段。第三，刑法谦抑精神的实现包括非犯罪化、非刑罚化、轻刑化三个方面。非犯罪化是指刑事立法机关将现行刑法中所规定的轻微犯罪行为或者无被害人的犯罪、受害人是自己的犯罪改为或者解释为合法行为或者一般违法行为的刑事立法活动。非刑罚化是指刑事立法机关或者司法机关通过立法或者司法的方式，对某些比较轻微的犯罪或者较轻的未成年人犯罪适用刑法所规定的非刑罚处理方法，或者附条件的不执行原判刑罚，使刑事处罚手段缓和化。轻刑化是指国家在刑事立法或者刑事审判过程中，对于符合刑法分则所规定的犯罪构成的行为，能动用较轻刑罚就能达到刑罚的最佳效果的，就绝不动用较重的刑罚。⁽⁴⁷³⁾

表面上看，三位学者关于非犯罪化、非刑罚化的观点不同。但实际上，这是因为历史背景不同造成的。张明楷教授与陈兴良教授反对非犯罪化是以1979年刑法为背景来论述的，反对的主要理由在于他们认为非犯罪化是对过度犯罪化的矫正，而中国在改革开放之后滋生了大量新型犯罪，特别是经济体制改革以后伴生的大量商品经济所特有的经济犯罪，这些在刑法中都没有规定，因此当务之急是对其予以犯罪化。⁽⁴⁷⁴⁾两位学者实际上是针对1979年刑法的严重滞后性，围绕1979年刑法是否应该修改，应该如何修改而对非犯罪化的问题所作的回答。从1979年刑法是否修改这一点上看，二位都主张刑法应该根据实际需要，尽快完成犯罪化的立法任务;从应该如何修改刑法这一点来看，二位学者都主张非犯罪化对犯罪化的制约，坚决反对大范围实行犯罪化的做法。简而言之，二位学者并非否定非犯罪化的合理性，也认为刑法谦抑精神的基本实现途径应该是非犯罪化，但同时也认为刑法谦抑精神没有不能适时增加犯罪规定的含义，在当时的历史条件下中国刑事立法的任务是有限的犯罪化。而1997年刑法进行了全面的修订，王明星博士主张刑法谦抑精神的实现是非犯罪化也就不奇怪了。实际上，王博士也只是认为应当对侵犯通信自由罪，私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪，聚众淫乱罪，传播淫秽物品罪等最高法定刑较低，而且发案率在现实生活中很低的犯罪实现非犯罪化，转化为行政违法行为即可。⁽⁴⁷⁵⁾

因此，三位学者都认为犯罪化与非犯罪化并不是绝对对立的，两者是可以融合的。中国既需要犯罪化也需要非犯罪化，它们在各个时期都是并存的，只是根据社会现实，在当时的侧重点不同。他们都认为犯罪化必须是迫不得已的，非犯罪化也不能大规模适用;只是因为中国刑事立法的状况不同，他们对实现刑法谦抑精神所强调的角度不同而已。非犯罪化是主张对轻微犯罪实行非犯罪化，犯罪化是主张对严重危害社会的行为实行犯罪化，王博士与两位教授的观点并不矛盾，其实殊途同归，他们的共同主张都是“轻轻重重”的刑事政策。1997年刑法修改之后，不少学者对非犯罪化的必要性、程序处理机制等问题进行了阐述，⁽⁴⁷⁶⁾并从无被害人犯罪的非犯罪化、⁽⁴⁷⁷⁾安乐死的非犯罪化、⁽⁴⁷⁸⁾公司董事行为的非犯罪化⁽⁴⁷⁹⁾等方面对非犯罪化问题进行了深入探讨，对于非犯罪化的合理性及其与犯罪化的融合性，以及对赌博罪、聚众淫乱罪等部分罪名进行非犯罪化基本达成了共识。

(2)非刑罚化

对非刑罚化的不同观点也存在一个刑事法律修改的背景。有学者反对非刑罚化，是以非刑罚化的实质内涵是非监禁化作为基本出发点的，反对的理由在于:第一，社会条件不具备，因为中国社会经济条件较为落后，法制不健全;第二，法律条件不具备，因为中国的刑罚体系中自由刑占据十分重要的地位，甚至还存在死刑，首要问题是实现轻刑化;第三，思想条件不具备，非刑罚化是建立在对犯罪的社会反应较为宽容的思想基础之上的，中国尚不具备这种思想基础。⁽⁴⁸⁰⁾这样的观点是以1979年刑法为背景的，其主要意旨在于推动刑事立法修改，希望改变刑罚体系的重刑化倾向，能在废除死刑上有所动作，因而认为轻刑化是首要任务，这与其犯罪化的主张是相映成趣的。而有学者所主张的非刑罚化也主要是法院和检察院对于轻罪以及未成年犯罪尽量给予非刑罚化措施，并不局限于非监禁化，还包括起诉犹豫制度、辩诉交易制度⁽⁴⁸¹⁾。这主要是从刑事司法的角度阐述非刑罚化，并非苛求对立法的修改，与陈兴良教授的观点其实是有异曲同工之妙的。

1997年刑法修改之后，学者们对于非监禁化或者非机构化倾注了极大的热情，这主要体现为对恢复性司法的倡导和改革短期自由刑的建议。我国学者对恢复性司法的倡导催生了中国政法大学恢复性司法研究中心及其定期出版物《恢复性司法论坛》的诞生。学者们对恢复性司法的理念和模式以及对我国刑事司法实践的借鉴作用进行了深入探讨，提出“恢复性司法未必是无懈可击的，更不是万能的，但却是智慧的，它击中了现代刑事司法制度的要害，它向社会提出了如何对犯罪做出反应的新问题并寻求回答，是一种崭新的范式或者说是一种崭新的思维模式，是对古典主义刑事法学理论和实证主义刑事法学理论的双重超越，可谓之‘第三只眼睛’看刑事司法”。⁽⁴⁸²⁾有学者通过对短期自由刑与相关制度的比较以及对短期自由刑的实践考察，从易刑处分、处遇改善和减少短期自由刑的宣告与执行三个方面提出了短期自由刑的改革措施，并着重强调最具现实性的改革就是顺应行刑社会化的潮流，开展社区矫正工作。⁽⁴⁸³⁾另外，还有学者强调了缓刑制度在非刑罚化中的作用，提出“刑事执行的非机构化体现了现代刑罚执行制度的开放性与社会性。在中国，在刑罚的执行还不可能在监狱与其他监禁机构以外的地方进行的情况下，最好的办法是最大限度地发挥我们刑法制度中的缓刑制度的作用，只要符合缓刑的条件就应当判决缓刑，尤其是对于轻微刑事案件、偶发犯、无被害人犯罪等，以改变司法实践中缓刑判决率极低的局面，最大限度地实现刑法的功用并避免刑罚的流弊”。⁽⁴⁸⁴⁾

简而言之，在1997年刑法进行了大范围的犯罪化之后，汹涌的犯罪浪潮并没有得到有效遏制，我国学者逐渐认识到应该重视非刑罚化。有学者一针见血地提出，非刑罚化运动是当代世界刑法改革的主题之一，但我国刑事立法和刑事司法并没有对非刑罚化运动给予足够关注，实践中形成了刑不压罪、犯罪量和刑罚量螺旋式地恶性上升、刑罚投入几近极限而刑罚效益却急剧下降的罪刑结构性对抗局面，我国刑法的运行已经面临着一场基础性危机。而化解这场刑法基础性危机的一项重要选择是张扬刑罚谦抑和刑法经济观念，选择类似美国的“轻轻重重，以重为主”的刑事政策。⁽⁴⁸⁵⁾

(3)轻刑化

轻刑化的观点得到了学者们的普遍认同。轻刑化中的焦点问题是死刑问题。1997年刑法修改之前在围绕死刑罪名的增加与减少，死刑适用的扩大与限制方面，我国刑法理论与司法实务界主要有两种看法:一种是主张对刑法中的死刑罪名与条文作严格限制，在完善刑法中应尽量减少死刑的立法;另一种看法则主张广泛适用死刑符合我国政治、经济情况及同犯罪作斗争的形势要求，对死刑的修改应当坚持从严惩办的政策，刑法关于死刑的规定不仅大体上应保持目前的水平，而且不能排除适量增加的可能。第一种观点是绝大多数刑法学者的共识，第二种观点在理论界赞成与支持者为数不多，不过在司法实务界和普通公民中有相当的共鸣，后来单行刑法中的死刑立法在很大程度上也受到这种观点的影响。⁽⁴⁸⁶⁾对于这种争论，我国1997年刑法采取的立场是保留死刑的同时严格限制死刑，在形式上和实质上减少了一些死刑罪名。面对这种立法现实，死刑限制论成为我国学者的主流观点。有学者提出，死刑“正是因为其目的为善，我们才选择了它，使它为善所用;也正是因为其本身为恶，我们才限制它，尽量避其所短、限其所恶。同样，也正是因为它是一种极端的害恶，我们才对其予以最严格的限制”，⁽⁴⁸⁷⁾主张从刑事政策、刑事立法和刑事司法三个方面限制死刑。

总体而言，一方面，我国学者主张坚持“保留死刑，少杀慎杀”的死刑政策，大幅度削减死刑罪名。如有学者主张废除大部分贪利犯罪、大部分危害国家安全犯罪、大部分军事犯罪和并非“罪行极其严重”的普通刑事犯罪的死刑，使我国刑法中的死刑罪名降到20个以下;⁽⁴⁸⁸⁾有学者更是提出废除破坏经济秩序类罪、侵犯人身权利类罪中除故意杀人罪以外的所有犯罪、侵犯财产罪，妨害社会管理秩序罪、贪污受贿罪等所有并非所侵害的权益的价值不低于人的生命的价值的犯罪中的最严重犯罪的死刑，同时提高放火罪等可予保留的死刑的法定适用基准。⁽⁴⁸⁹⁾另一方面，学者们呼吁收回死刑复核权，完善死刑复核程序，构建限制死刑的程序保障机制。如有学者主张，死刑复核程序的性质是一种审判程序，应对死刑案件实行三审终审制改造;复核法庭以及合议规则应当进行改造，弱化审判委员会的作用;复核程序应当强调检辩双方的参与，并对有关的审理程序、证明规则等进行改革。⁽⁴⁹⁰⁾

死刑废除论和死刑保留论在西方国家的争论已经绵延200多年，死刑废除论逐渐深入人心，限制乃至废除死刑已经成为不可逆转的潮流。我国学者普遍主张的死刑限制论实际上是一种死刑的阶段废除论，从应然的角度学者们基本认为死刑应该废除，不过从实然的角度，学者们考虑到死刑在中国废除的难度非常大，在策略上出于对政治现实和犯罪现状的分析而务实地选择限制死刑适用，以废除经济犯罪等非暴力犯罪的死刑为突破口推动死刑的逐步废除。有学者提出，“中国也可以经过如下三个阶段逐步废止死刑:一是至2020年亦即建党一百周年，先行废除非暴力犯罪的死刑;二是再经过一、二十年的发展，在条件成熟时进一步废止非致命性暴力犯罪(非侵犯生命的暴力犯罪)的死刑;三是在社会文明和法治发展到相当发达的程度时，至迟到2050年亦即新中国成立一百周年之际，全面废止死刑”。⁽⁴⁹¹⁾邱兴隆教授的演讲可能比较能代表目前我国学者关于这个问题的心声，⁽⁴⁹²⁾不过考虑到中国的现实情况，这种分阶段逐步废除死刑的方案是比较务实的。

2.“重重”刑事政策

世界性刑法改革运动中，既有刑法限制和缓和的一面，也有对采取暴力手段或者使用武器和暴力威胁实行的犯罪进行严厉打击的一面。各国通过三种渠道保护全体公众不受危险犯罪侵害，第一种是在自由刑基础上附加保安监管，第二种办法是采取将刑罚和处分合为一体的一元主义的监禁办法，第三种是包括保安目的在内，大胆超出责任范围，延长自由刑。⁽⁴⁹³⁾对于具有高度危险的犯罪人，“重重”刑事政策在西方国家的实践主要体现为严厉惩治有组织犯罪，加重对累犯、再犯的处罚，严格限制甚至取消对累犯、有组织犯罪人的假释，同时建立专门监狱或者在监狱中设立专门的高度安全监区关押有组织犯罪分子和严重的暴力犯罪分子。⁽⁴⁹⁴⁾面对严峻的犯罪形势，我国学者对“重重”刑事政策的探讨充分参考了世界刑法改革运动的成果，集中于探讨如何对严重犯罪和具有严重社会危害性的犯罪人实行严厉打击。这些讨论，一方面沿着与非犯罪化相联系的犯罪化问题和与轻刑化相联系的刑罚结构的调整问题展开，另一方面则着重于如何实现“重重”刑事政策展开。

第一，我国学者并非孤立的主张非犯罪化，提倡非犯罪化的同时也主张犯罪化。如有学者提出，“在当前的时代背景下我国应当实施双面的刑事政策，在犯罪化与非犯罪化的双轨道上进行刑事政策的选择，在立法上加大对社会转型时期严重危害社会的行为犯罪化，在司法中则应当贯彻人道、谦抑的思想，适时地实现非犯罪化”。⁽⁴⁹⁵⁾对于具体犯罪，也有学者提出了犯罪化的主张。对于非犯罪化呼声很高的赌博罪，就有学者主张将赌博区分为犯罪与非罪，一方面基于人性的需要和刑事政策的考虑将轻微的赌博行为非犯罪化，另一方面根据维持秩序的要求对具有严重危害的赌博行为予以犯罪化。对赌博采取“限制性犯罪化”立场具有合理的依据，但是在赌博罪立法方面仍需要完善，比如增设单位犯罪主体，细化赌博罪的罪状，分开设立“常业赌博罪”和“开设赌场、聚众赌博罪”，相对应地规定各自不同的量刑幅度。⁽⁴⁹⁶⁾

第二，我国学者对于刑罚结构也并非一味强调轻刑化。有学者主张，我国的刑罚结构应该坚决避免走重刑化的道路，但也不能一味走轻刑化的道路，应当重其所重，轻其所轻的，建立“整体趋轻，两极走向”的刑罚结构。⁽⁴⁹⁷⁾还有学者从完善死刑制度的角度提出优化我国刑罚的配置，认为我国的刑罚中，有期徒刑可以减少一半的刑期，无期徒刑名义上是终身监禁，但罪犯刑满10年就可能假释，从死刑到死缓以至下面的无期徒刑之间有较大的真空，造成量刑的困难，有时不得不用死刑。应该将有期徒刑的刑期上限规定在30年左右，规定无期徒刑只能服完20年才能假释，死缓减为无期徒刑的不能假释，以扩大对严重犯罪量刑的选择余地，以免动辄适用死刑。⁽⁴⁹⁸⁾实际上，在轻刑化与重刑化的探讨中，我国学者的基本观点仍然认为轻刑化是重点。不过与犯罪化相配套，部分罪行的重刑化也是必要的。而且，轻刑与重刑是相对而言的，既然限制乃至废除死刑已经成为学者们的基本主张，那么对作为相对于生命刑而言是轻刑的自由刑实施重刑化改革也是顺其自然的主张了。这一点实际上就是仿效西方大多数国家废除死刑以后应对严重犯罪的刑罚改革措施。

第三，我国学者也主张理性的“严打”。有学者提出，当下正在进行重大社会变革与体制转型的中国，已经面临着犯罪问题的压力。在社会资源总量一定且对犯罪的遏制与打击需要大量的成本投入而刑罚有其固有局限的情况下，为了有效地保障社会生存与发展、民众安宁与幸福的基本秩序，国家与社会必须将刑罚规制的重点与中心限制在对严重危及社会的有组织犯罪、恐怖主义犯罪、暴力犯罪、公职人员犯罪等严重犯罪的防制上。即在刑事政策的层面，把这些不能矫治或矫治困难的犯罪和犯罪人以严格的刑事政策对待，将其作为抓捕的对象或称“抓大”的目标，严密法网，并严格责任。“严打”应该是这一层次上的“严打”，而不能是“运动”式的加重对犯罪人的处罚的“严打”，更不是扩大打击面的刑法全面干预社会的“严打”。⁽⁴⁹⁹⁾对于如何实现“重重”刑事政策，还有学者主张，对严重危及社会稳定的犯罪人和严重影响社会稳定的犯罪，应严密刑事法网，处罚较以往更重，更多更长期地适用监禁刑。前者主要包括职务犯(特指利用职务进行犯罪的国家工作人员)和累犯，后者主要包括:第一，严重危及公民人身、财产安全的犯罪，特别是暴力犯罪，如杀人，强奸，抢劫，绑架，拐卖妇女、儿童以及盗窃等案件;第二，聚众性犯罪，如武装叛乱、暴乱罪、聚众扰乱社会秩序罪、聚众冲击国家机关罪等;第三，部分危害公共安全的犯罪，如放火、爆炸、投放危险物质、劫机劫船、涉枪犯罪，以及造成严重后果的过失犯罪，如重大责任事故罪、工程重大安全事故罪等;第四，有组织犯罪，主要是恐怖组织犯罪和黑社会性质组织犯罪;第五，邪教组织犯罪;第六，贪污贿赂犯罪。⁽⁵⁰⁰⁾有学者进一步提出在累犯的处罚对策方面采用保安处分与刑罚二元机制，对没有犯罪但有人身危险性的人采用保安处分来预防犯罪，用刑罚对已然犯罪予以谴责;在整个刑事系统内加强对有组织犯罪、暴力犯罪等的控制。⁽⁵⁰¹⁾有学者则全面系统地从教养处分、强制医疗、强制禁戒、少年保护、保护观察、没收财物和善行保证七个方面提出了对我国保安处分刑事立法化的建议。⁽⁵⁰²⁾简而言之，我国学者从为“严打”政策辩护的角度，一方面指明了严打的必要性，另一方面则重点阐述了如何根据罪刑法定主义原则综合运用刑事立法和刑事司法手段实现有效的严打。