司法均衡的政制设计

三、孟德斯鸠：司法均衡的政制设计

孟德斯鸠通过比较公治与独治、民主与君主政体，强调在君主制下，尤应强调司法权之重要。“君主之国，虽有承翊之分权，未足也。夫既有一王之法矣，则必有人焉为守司其法典，使无至于愆忘。”⁽¹⁰⁸⁾孟氏还特别强调司法官的权威地位，以及司法权对于护法、修法这类传统上被认为是“立法”范围之事的掌控。“守司法典，莫便于无上法廷之理官，使为之宣布其新成，而弥缝其旧阙。”⁽¹⁰⁹⁾这种司法职能并非一般官吏所能担当。“且为此者，亦非王朝左右之所任也。左右之所谨者，王者随时之意向耳，成宪旧典，非所重也，其在位不常，其曹僚较寡，其人非国民之所倚信而不疑，以是之故，不足以当疑难，扶颠越，使群下奉法而泯诪张。”⁽¹¹⁰⁾这就对司法权行使主体提出了专重法律、职位恒常、人员规模及民众信任之要求，这些资格要求可归结为内在和外在两大方面：专重法律并依此获取民众之信任乃司法者之内在素质资格；具有组织上的确定保障及一定的人员规模乃司法者之外在形式要件。

但从另一方面来看，君主制下的法官比民主制下的法官更少有“按律定拟之实”。⁽¹¹¹⁾“专政之政府，无法守者也，故谳狱之官，凭臆断事。寻常之君主，有法守者也，故其断狱也，使律有明文，则按律以定拟，使其无之，则附其所有之意而造律焉。若夫民主公治之制，所谓有治法而无治人者也，故一切之狱，非按律定拟不可；盖使不然，将人人得以意为之出入轻重，国民将无所措其手足，而产之得失，名之荣辱，身之生死，皆悬于不可知者矣。”⁽¹¹²⁾

孟氏还探讨了君主担当法官的诸多弊端：其一，侵夺辅治者之职权，破坏治制与法度；其二，君主本身就是“原告”，无法确保公平；其三，法官之权重在“罚”，君主之权重在“宥”，故“君主之与法官，于义本不可以并居也”。⁽¹¹³⁾

至于“行政官不宜为法官”，孟氏着力论述了“法廷”与“枢府”之性质区别。“盖国家之法廷与朝廷之枢府，是二者之为异，乃从其制之性质而已然，故其为用，必不可合。枢府之同寅宜寡，而法廷之令鞫宜多。枢府事重，为君主之股肱，其于政也，宜将之以热诚，而具奋发有为之志气，是唯人寡，而后能之，故枢府密勿之地，为数鲜过四五人者，多则败矣。而法廷之道反此，以亭法之必期于至平也，故其集议也，宜人怀淡定之天，雍容之意，惟治以多数，则虽欲为不平不能。”⁽¹¹⁴⁾司法权的行使主体应当多元，最好用民主的法则约束不公的判断。

孟氏三权分立观集中展现于《法意》第11卷（论自由法律之于宪典者）第6章（英伦宪法）。“无论何等政府，其中皆有三权之分立：曰立法之权，曰行政之权，曰刑法之权。行政者，执国家之宪典，以奉行庶政者也。刑法者，凭国家之刑章，以裁决庶狱者也。”⁽¹¹⁵⁾“今谓第一为宪权，第二为政权，第三为刑权”。“欧洲诸国之治，所犹享平和之福者，大抵其君上皆分宪、政之二权，而其三之刑法权则全予民也。”⁽¹¹⁶⁾在孟氏看来，唯有司法机构理当常设，并予于全民，“以法为主”，“无所专属”，所以，司法权虽重，但也近于“无权”。⁽¹¹⁷⁾

梁启超对孟氏三权分立学说的叙事语境曾清晰交代：“孟氏既叙各种政体，乃论各政体所由立之本原，于是举英国政体，谓此所谓立宪政体，最适于用，而施行亦易，实堪为各国模范。其言曰：苟欲创设自由政治，必政府中之一部，亦不越其职而后可。然居其职者，往往越职，此亦人之常情，而古今之通弊也。故设官分职，各司其事，必使互相牵制，不至互相侵越。于是孟氏遂创为三权分立之说，曰立法权，曰行法权，曰司法权，均宜分立，不能相混，此孟氏所创也。”⁽¹¹⁸⁾

沿着梁氏思路，检视孟德斯鸠的分权理论及其背景信念，我们发现，孟氏的分权主张首先建立在“均衡政体”这一观念基础上，其司法理论自然也带有浓厚的均衡论色彩。孟氏向往的理想国家是一个君主、贵族、人民三者均衡的政体，而分权与制衡正是达到政体均衡的必要手段。孟氏所谓的“分权”显然是对国家权能的一种区分，是一种理想境态的描述。他把“三权”分析为“立法、执法公共决定和裁判个人案件的权能”，显然不能等同于现今所说的立法权、行政权与司法权的三分，虽然两者具有思想源流上的承继性。

孟氏提出，执行公共决定的行政权能应由君主行使。“行政者应当有权否决无法接受的立法（即被认为将侵害行政权的立法），规划立法机关的会议（会议时间和会议长度）”，控制军队。而立法机关不仅有权权衡政策，增补并修改法律，还有权使行政者为其非法行为负责，通过保留对国家财政基础的控制权来限制行政者的权限，而且，如果有必要的话，有权解散军队，或者以年度经费规定来控制军队。以英国宪制为模本，孟氏还具体将立法权分为由贵族院行使的立法否决权和人民院行使的立法创制权。孟氏所谓的权力制衡主要基于立法与行政的相互制约，在这一点上，他显然误会了英国宪制“议行合一”的精神。但这并不紧要，因为，孟氏很高明地将司法权从立法与行政的纠缠中分离出来，赋予它法理上的独立品格，并未对其具体分析，为以后的司法理论留下了可贵的思辨空间。

根据维尔的叙述，西方分权学说历经了一个波折的发展过程。如前所述，亚里士多德等古典圣贤强调构建一个多元汇集的混合政体，其中的“权力分立”主要依权力行使主体为标准。但到了17世纪的英格兰，在内战的动荡中，国王、贵族与平民的混合政制已无法适用，破裂的社会结构无法继续保证均衡政体创生的可能，于是，需要有新的政制理论作为回应。这种新政制理论在分析标准上摒弃主体原则，采用“默认主体”前提下的职能分立标准。作为政体学说的分权理论开始转变为一般的政制设计，不再具有广阔的主体博弈均衡色彩，而平添了不少精微的职能平衡技巧。其理论之代表，即为孟德斯鸠的三权分立学说。但是19世纪的政治实践又对这一理论开了一个不大不小的玩笑：新兴资产阶级随着“夺权”成功，地位日渐巩固，对精密的职能分权设计不再像当初那么热心，而是有意识地承接“传统”，对之加以新的修正。他们开始从关注权力的分立转向强调权力的均衡，“均衡观念从先前的均衡政制理论蜕变为这种新理论中的一个不可或缺的部分；均衡观念仍然要求组织和职能的分立，但伴随了一套不同的、必须适合这种新政制理论框架的概念”。⁽¹¹⁹⁾边沁和奥斯丁就曾激烈抨击孟德斯鸠的三权分立论，主张建构一种“法律的主权”。“到了20世纪初的几十年里，18世纪那种漂亮的、简单化的关于政府职能的观点已被打得血肉模糊、残缺不全。”⁽¹²⁰⁾尽管如此，当时仍未出现一种全新的标准来取代这一濒临死亡的学说，它依旧享受着“活死人”的种种荣光。随着英国非政治性的文官制的建立，以及世界范围内对官僚制的不满，一种新的“分权”要求渐趋凸显，那就是强调“政府的政治性部门与官僚制之间的分权”。⁽¹²¹⁾这种分权实质上是对“政治”与“行政”、“统治”与“管理”的区分，这种区分有利于介于二者之间的“准政府部门”的发展。

如果要对这种分权提前制造一个理论标准，我觉得，称之为“过程标准”比较合适。相对于古典分权学说的主体标准，这种分权强调确定主体行使法定权力的过程区分，从统治权之决策到管理权之执行，再到中介权之联结——它们构成了政制运行的一个完整过程。相对于近代分权学说的职能标准，这种分权又不是那么形式化，细密得天衣无缝，而是通过一定的有意模糊处理，将各种具体的权力职能纳入一个有机的过程博弈，从而更有效地实现分权背后的均衡理想。

但是，这一标准并非没有缺陷，显见的问题包括：理想政体的主体力量无法在这一理论标准中得到均衡化阐明，究竟是何种主体，单一的还是混合的，精英的还是平民的，传统的还是现代的，能够塑造政制过程？假定这一问题无须回答，这一标准也不便于解释统治为什么以及凭什么区别于管理，毕竟，政治与行政在很多方面是无法分离的。它们的重合区域如何用“分权”程式加以调控？这肯定是个不好回答的难题。另外，那些“中介权”，或者说准政府组织是如何形成的，它们是否必须通过政治权的确认才能得以运行？如果是，那么三权区分就失去了意义；如果不是，那么为什么只能是“准政府组织”才享有中介权？其他那些具有类似功能的社会团体为什么就不能行使这种权力？当然，我们可以提出有力的理由辩论。比如，这种新的分权标准尚未正式成型，还只是雏形、构想而已。又如，这种分权严格来说只是“二分权立”，即“政治”与“行政”之区分，所谓的准政府组织只能算是“副产品”，等等。无论作何辩解，我们都难以回避这样一个结论，那就是，这一新的分权标准并不是真正意义上的“三权分立”理论之承继，它只是将政制职能（审议、裁断、执行）从内部名义转换为外部名义——以一种“过程”的表见暂时平息了古典政体均衡与近代政制制衡的紧张。

在一种彻底的均衡过程论视域中，分权学说应当是多维的，既有政体性又有政制性，既有主体性又有职能性，它们均衡地存在于政权运行过程。在这种理论视域中，司法权既应被视做均衡政体之权，也是制衡政制之权。司法权的政体意蕴在于它是主体均衡的形成过程。政体之定立、选择、混合而臻均衡，各种主体力量的博弈都是凭借各自的法理进行角力，都在“司法”，最后的结果即均衡点便构成了政体的路径依赖与制度模型，继而启动了政制意义的司法权。这一层面的司法权，更多属于一种职能履行，主要体现为“法律司法”，它与立法权、行政权等权能一道完成政体均衡的具体使命。在这一过程中，无论是作为统治权的司法权还是作为管理权的司法权，都会“依法而行”，即以“法的统治”和“法律治理”为圭臬，实现原初/第一性司法权的承诺，也为其自身的合法性创造实践的依凭。相对于政体均衡意义的原初/第一性司法权，它是次生/第二位的司法权。此外，在国家/政府司法权运行之外，还存在一些经由合法授权而生的主体行使的“准司法权”——它们零散不成系统但又不可或缺，因为它们在细节处、微末处弥合前面两种司法权之弊漏，是谓司法的“第三种力量”。