让法律死而复生的力量

二、让法律死而复生的力量

为探知法律生长的原则，必须高度重视法律哲学，尤其需要在司法过程中展现并实践有助于法律均衡生长的法哲学——这正是卡多佐司法哲学论述的背景与宗旨。

为了消除不必要的疑义，卡多佐首先为哲学与生活的密切关联作了辩解。他真诚希望那些对哲学存有误解的人士知道，哲学不只是盘旋于云端，也能实践于俗世。与人类生活密切相关的法哲学更是一门务实的生活之学，它探究法的含义、起源、目的或功用，都不是单纯的形而上学思辨，而是有着确定情境的主体交往。一般而抽象的法学概念，“引导着法学思想的发展，左右着法官的头脑，在权衡不定时决定着疑难案件的结果”。甚至，“在每一个具有普遍性问题的判决中，其实都隐含着有关法的起源与目的的哲学，担任最后裁决者的其实是哲学，无论它多么隐蔽。它接受一些观点，修正一些观点，摒弃一些观点，但它依然故我，履行着终审法庭的职能”。⁽⁵⁹⁾

在卡多佐看来，对司法过程性质与本质的分析，正是法哲学在法律裁决中重要地位的有力说明，因为，司法在本质上正是法官运用法哲学思量、裁判以达到法律生长之均衡要求的有机过程。“对司法过程的分析包含着对法的起源及生长的分析，而这又涉及对法的功能和目的的研究。”⁽⁶⁰⁾司法过程的诸多争执，实际上都是对何为“法”以及“法”为何的哲学争议。对此，卡多佐对庞德的哀叹怀有同感：“‘法律’一词的含混不清，要求我们使用另一个词来指称那些得到特定时间和地点的法庭实际认可和采用的法规，来指称作为这些法规之主要起源，我们据以对它们进行批判的更具普遍性的学说和传统。”⁽⁶¹⁾在卡多佐看来，法律的形成是一个过程，在司法过程未能给予一个最后的确定之前，任何法规都不能称之为法律。“只有在存在着明确的法院裁决或准确无误的确定性时，我们才达到了法的层面。”⁽⁶²⁾司法所依据的“法”只是初级的、粗糙的、不完备的法的渊源，只有通过司法过程的最后铸造，法才能形成最终的有效力、有型构、有权威的“统一货币”，在法的王国中自由流通。“真正的法”和“乔装打扮的法”永远同时混杂在司法过程中，使这个问题具有无比的复杂性和根本的哲学色调。

卡多佐意识到了司法过程中对法重新“正名”的必要，但他却未能提出一套有效的方案解决这个问题。或许那只不过是次演讲，无须也无力回答如此艰深的问题，但这个问题的提出的确为我们提供了丰厚的深研信息。

卡多佐说：“法律不仅是一系列孤立的判决，在调解那些引出它们的争端时，它们行使着法律的力量，据以推导出判决。‘我们据以批评这些判决’的‘一般学说和传统’，也必须被算做法律，这不仅因为它是我们的研究主题，还因为它对法官的自由裁量权所构成的限制不单纯是建议性的，而是包含着程度或大或小的强制性因素。不管怎样，如果它不是法律，那就必须发明一个词来表示它。”⁽⁶³⁾

正是司法过程中高级哲学法理的存在，使得有必要“给这种持续不断的一致性冠以法律（规律）之名”。⁽⁶⁴⁾法律必须在司法过程中充分体现法律的可为人们正常预期的性格。法律必须为人们正常预期，否则将贻害无穷。唯有能被准确预期的法律才是一致性的法律，才配冠以法律之名。使我们能有效预期法律的因素，正是卡多佐所谓的那些即便不是法律的东西也应发明一个与法律有着相当紧密关联的语词来表示——这些因素正是我们现今所谓的“司法法理”。司法法理支配着人们对法律可预期的程度，“当这种预期达到较高程度的确定性或可靠性时，我们就说法律是稳定的，尽管这种不稳定性不管表现得多么强烈，仍然总是存在着预期出错的可能性。当这种预期不符合如此高的标准时，我们就说法律是不确定的或有疑问的。再往下去就是会令法律不复存在的死亡之地了，这时我们无论如何也要用自由创设的行动使它死而复生”。⁽⁶⁵⁾

为了论证自己的观点，卡多佐引用了霍姆斯大法官和吴经熊博士的有关法律预测性的论述，并特别指出这些论述背后的实用主义哲学，“至少是检验真理、了解其成效的一条可行的规则”。⁽⁶⁶⁾

对于司法过程中的“法”，卡多佐认为，除了有法理和法律的区别，还有如狄骥所言的“建构性规则”与“规范性规则”的分野，甚至还包括严格法律规则（原则）与非严格行为标准（规范）的不同。总体上看，法律是司法者必须遵循的一致性，它必须为人合理预期；这个“理”正是影响法律运行的法理性力量，它不同于法律，但又与法律难以割离。就法律规则自身而言，规范多数人行为的规则也并非唯一。“当组成社会群体的众多个人理解并承认，以践踏规则者的回应能够通过社会组织加以实施，这时便存在着规范性的规则或司法规范。”⁽⁶⁷⁾而建构性规则是为了最大限度保证规范性规则之实施建立起来的次生规则，类似于哈特所谓的“第二性规则”，是关于司法权自身合法性的规则。在卡多佐所引用的狄骥论述中，司法过程被解析为两种面相：一种是规范者的面相，即司法过程作为司法规范行使、实践的权力运动；一种是建构者面相，即司法过程作为国家权力存在、合法的权威证明。这样，关于司法权的建构规则问题便成为司法之“法”的另一个焦点问题。此外，将严格法律规则（原则）与那些没有在法规或裁决中被正式宣布的非严格行为标准（规范）比较而言，后者“却是有望得到法规或裁决遵守的类型或模式”。⁽⁶⁸⁾“它们扎根于商业和伙伴关系的习惯形式与方法中，扎根于公平和正义的主流信仰中，扎根于我们称之为时代风俗的信仰和实践的复合体中。”⁽⁶⁹⁾

在卡多佐看来，这些“社会立法”是凌驾于“国家立法”之上的力量。最后，卡多佐对自己的司法哲学作了一个小结，以阐明自己的“均衡”立场。他希望，在布莱克斯通的原则（先例）至上论和奥斯汀的个案（特例）至上论之间，找到一种圆通的法哲学路径。他的原话是：“在这两个极端之间，我们所持的观点是，法律是一个规则、原则和标准组成的体系，在它们面对新的复杂事件时，需要对它们进行梳理、筛选和重铸，并要根据某种目的加以应用。试错的过程产生判决。试错的过程决定着它们再造自身的权利。”⁽⁷⁰⁾