行政法学界缺位物权立法引发的制度问题

二、行政法学界缺位物权立法引发的制度问题

行政法学界对物权立法所持的冷漠态度，导致物权法中行政法条款的设计基本上由民法学者所主导，由于民事法与行政法的理论差异，民法学者在对这类条款背后的行政法原理难以透彻掌握的情况下，往往按照民法学者的见解来规定具体内容，并从民事法和民事程序的角度来理解行政法条款与民事法律规范的衔接。物权法在民法学者主导下设计的行政法条款，当然难以避免与行政法理论和实践的冲突。物权法公布后，许多实务部门反映，这部法律中的公法条款不少与现行做法严重脱节，甚至出现了难以操作的困难，有些规定则违背了现行的行政法律规范，或者与行政法的基本原理明显不相一致。据笔者初步梳理，这类问题至少体现在以下五个方面:

(一)不动产物权登记制度

不动产物权需要进行登记，是实行市场经济的国家和地区的一个通行做法。不动产物权登记模式，根据登记机构的不同，可以归纳为司法登记和行政登记两种。司法登记是由法院下设的专门登记机构对相关不动产物权进行登记，而行政登记则是由专门的行政机构负责不动产物权登记事务。具体采取哪一种模式，由不同国家的具体国情和法律制度所决定，但是特定国家的不动产登记机构基本上是统一的⁽⁴⁾。我国实行改革开放以来，逐步建立了比较完整的不动产物权登记制度，但“由于我国长期以来，基本上将不动产物权登记作为行政机关的一项职权，特别是国家公权力对交易秩序的一种干预，而不是作为物权变动的公示方法对待，从而形成了不动产登记机关与行政管理机关的职能一一对应关系，产生了多头登记问题”。⁽⁵⁾物权法针对我国现行不动产登记制度存在的问题，规定“登记对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围机构和登记办法，由法律、行政法规规定”(《物权法》第10条)，这意味着现行的不动产物权登记制度和体制将要根据物权法的要求进行相应的调整。而根据物权法的相关要求，下述四个方面将为行政法学界提出问题:

第一，关于登记的性质。由民法学者主导的不动产物权登记制度，在赋予登记行为物权公示效果的同时，并未明确这种行为在行政法上的性质，这就极有可能导致从以往行政法学者注重登记行为的行政行为性质而忽视物权公示效果的一个极端，走向民法学者强调登记行为的物权公示效果而否认行政行为性质的另一个极端。在物权法确立行政机构登记模式的情况下，如果否认了登记行为的行政行为性质，对行政法的行政行为理论会带来什么样的冲击，恐怕是难以预料的。

第二，关于登记的要求。《物权法》没有明确登记程序，但是根据该法第12条的规定，登记机构除了书面审查和询问当事人外，“必要时可以实地查看”，这意味着登记机构的职责不限于形式审查，而在很大程度上带有实质审查的色彩。这不免使人产生两点疑问:其一，虽然目前不动产登记实务中主要采取形式审查的原则，但是仍然存在登记效率极低的问题，如果再实行实质审查原则，是否会进一步降低登记效率，从而减弱登记制度在物权设立方面的预期效果，难以预料。其二，基于物权登记行为与物权行为本身的区别，不动产登记机构能否承担起实质审查的职责，以及在多大程度上承担起实质审查的职责，这些涉及行政能力的问题是不是因为《物权法》的一纸规定就可以解决?

第三，关于登记的效力。如果不动产登记行为是行政行为，那么行政行为的法律效力是根据行政法原理支配下的行政法律规范所设定的，在登记行为未依行政法律救济程序改变以前，一般认为该行为具有公定力、确定力、拘束力和执行力，相对人不能以自己的行为而直接否定登记行为的效力。登记文书之间不一致的，依照行政法规范应当通过登记机构确认或者行政复议、行政诉讼的程序解决。但是，依照《物权法》第17条中的规定，则不排除法院在民事案件审理中直接进行判断和裁量的可能。⁽⁶⁾

第四，关于登记的责任。《物权法》第21条规定:“因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿。”这条规定的登记机构的责任，显然是建立在实质审查基础上的民事责任(如果是形式审查，则因相对人出具错误材料而导致的登记错误，应当排除出登记机构的责任范围;如果是行政责任，则不存在向相对人追偿的问题)。将登记责任界定为民事责任，而在按件计收的情况下，登记机构的权力与责任设置显然存在严重不相适应的问题。

(二)国家所有权的行使制度

在物权法起草过程中，法理学界与民法学界关于国有所有权的争议，集中在国家所有权与其他所有权的法律地位是否平等上。这个问题已经在最终公布的法律中得到了回答，笔者也进行了现行法律的设计。但是，长期以来国有所有权被完全视为一种普遍的民事权利，国家所有权行使主体被当作一种完全的民事主体，国家所有权不当行使的责任被归结为一种单纯的民事责任，行政法学者也认为理所当然。其实，国家所有权作为国家权能的一部分，与公民个人所有权在目的、行使规则上均有所不同。对此，大陆法国家和地区的行政法理论早有说明。我国台湾地区学者认为，“行政法最主要的目的，是在实现行政上‘公’的任务。‘公’的任务的实现，是透过行政的功能来达到服务人民的目的。其中有些靠‘人’来服务，如前述的公务员或行政组织，有些则靠‘人’与‘物’的结合来达成，如前编第二章第二节第三项所提到的营造法人及第四项所提到的营造物来补充或服务，如果是单纯的物，此即为‘公物’”⁽⁷⁾。因此，国家所有权虽与其他所有权法律地位平等，但是其行使的目的，应当在于追求公益，而原则上不应介入一般的市场竞争领域，从而导致与民争利的局面;国家所有权的行使行为，属于“为公益而行为”，从而与为个人私益目的的普通所有权行使行为的性质区分开来;国家所有权的行使主体则可以是公法人，即“根据公法的规范所组成的人的集合体，有严密的组织、追求一定的目的”，作为独立的行政权力主体，它的形态可分为社团性公法人、营造性法人与财团性公法人，“所有公法人都必须是透过公权力而设置，并且由公权力决定它的权利能力”。⁽⁸⁾这就意味着物权法中涉及的国家所有权的范围界定和行使规则甚至于责任归属，很大程度上都需要行政法来予以落实。《物权法》草案说明稿中提出“在国家宏观调控、公共资源配置、市场准入等方面，在关系国家安全和国民经济命脉的重要行业和关键领域，必须确保国有经济的控制力，而这些是由经济法、行政法予以规定的”，但是《物权法》条文中并未对此作出具体衔接性规定，在行政法学界普遍没有自己主张的情况下，实务中将国家所有权的行使规则等同于一般的民事程序，就不能不说是意料之中的事。就连草案说明提到的应由行政法调整有关国家所有权的部分事项，也只是民法学者觉得民法规则无力解答法理学者关于国家所有权特殊性的疑问，而不是行政法学者主张由行政法确立国家所有权行使规则的结果。迄今为止，通行的行政法理论中对国家所有权问题仍然未有涉及，而将这些问题当作民法问题而置之于研究范围之外。

(三)建设用地使用权的设立制度

现行土地管理法规定，在土地上从事建设，原则上都要使用国有土地。《物权法》第137条、第138条中规定，“设立建设用地使用权，可以采取出让或者划拨等方式。”“工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。”“采取招标、拍卖、协议等出让方式设立建设用地使用权的，当事人应当采取书面形式订立建设用地使用权出让合同。”但根据土地管理法和有关法律、行政法规的规定来看，划拨与出让都是有关行政机关履行行政管理职责的具体方式，在以订立合同方式从事的国有土地使用权出让过程中，行政机关享有法律规定的优益权。按照大陆法系国家的传统行政法观点，如果行政机关对外订立合同的直接目的是公益的维持而非私益的需要，而且行政机关一方在合同订立和履行中享有法定的优益权，这些都表明此类合同理应界定为行政合同而非民事合同的法理根据。同时，由于行政合同引起的争议属于行政争议，应当按照行政法律救济程序解决，才能及时抑制和排除行政机关在其中享有的法定优益权，从而更有利于保护相对人的合法权益。但是这些观念并未在《物权法》中得到体现，现有规定没有明确建设用地使用权出让合同的性质，也没有明确出现争议时的具体解决途径，相反从《物权法》第138条明文将“解决争议的方法”作为合同当事人约定内容来看，间接体现了民法学者将建设用地使用权出让合同作为民事合同的主张(因为行政救济途径是只能由法定而非约定的)。这使得行政合同制度的建立和发展变得更加困难，也在实践中使行政合同争议的相对人难以通过行政救济机制得到及时、有效的保护。

(四)公共利益范围的界定

“行政的第一个特质，就是它是为‘公益’”，“行政活动的根本目的也在于促进与实现公共利益，行政不可只为图纯粹的个人利益，而动用公币与公家人力”，⁽⁹⁾可见，行政机关是公益的代表者和追求者，公共利益的考量是国家介入传统私法领域的根本原因。⁽¹⁰⁾从法律的角度看，公共利益的追求既是政府权力存在的根据，也是行政法发展的基础。因此，如何界定公共利益，如何认识公共利益与个人私益的关系，并不是民法学者的专利，相反更应当由行政法学者予以透彻的阐述。物权立法中的公共利益争议，仅仅因为涉及物权这种民事权利，行政法学者普遍置身事外，没有提出有力的意见和观点。虽然最终《物权法》没有对公共利益的范围加以规定，但是立法机关将公共利益留待物权争议时交由司法机关在民事诉讼中加以具体解释的意图，仍然是把公共利益的阐述权交由民法而不是行政法来掌控，这在很大程度上使行政法失去了厘定公共利益内涵和外延的话语权，而这种话语权是行政法学界本来就应当具有的。

(五)物权保护制度

在市场经济不断深化的条件下，物权保护已经不再是民法的专利。从现代各国行政法的发展看，行政法与物权保护的关系十分密切，行政法对物权的保护也并不是仅仅通过对侵害物权行为的行政责任来实现的。近100年来，为了应对市场经济高度发展和科学技术日益进步所带来的挑战，早期西方资本主义国家确立的三权分立的观念被打破，政府权力开始介入传统私人的领域，政府权力迅速扩张，行政机关获得到准立法权和准司法权。准立法权具体规定了不同情形下公共利益与个人私益的界限，准司法权则使物权争议(包括民事性质的争议和行政性质的争议)在提交传统的司法机制以前，有可能通过准司法的机制得到更加快捷便利的解决，在许多情况下这些成为物权保护更加直接更加有效的机制和渠道。但是，我国物权立法并未充分体现行政法的功能。《物权法》第32条规定的物权救济途径中，并未将物权争议的行政裁决明确列入;第38条中规定侵害物权“违反行政管理规定的，依法承担行政责任”的表述，则将政府介入物权争议的空间压缩到了极小的程度，这无形中也对英美国家行政法中极具特色的准司法机制在我国的发展形成了一定程度的法律障碍。

《物权法》对行政法的不利影响并不止于以上五个方面，但是笔者提到的这些问题，则已经或者即将对相关的配套立法需要实际面对。行政法学界不应当继续抱持事不关己的心态，而需要积极地进行相关研究，而更为重要的一点，是对造成这一状况的原因进行深刻反思，对不符合事物原理的所谓既有行政法理论进行必要的修正和完善。