行政法学界缺位物权立法原因初析

三、行政法学界缺位物权立法原因初析

二十余年来，我国行政法的发展非常迅速，成果显著。同时也要看到，由于种种原因，行政法学界的有些观点比较主观，有的认识比较偏颇，在此基础上形成的理论体系，难以充分地发挥规范行政行为、维护市场秩序、促进社会公正的应有效果。就行政法学界缺位物权立法这一事件而言，行政法学界应当重视当前的行政法理论研究中存在的一些局限。

(一)受早期行政法观念的影响，行政法学界关于行政法本质和功能的认识不够全面

从世界范围内行政法的发展历程看，行政法作为一个独立法律部门，是伴随着19世纪末20世纪初“行政国”的兴起而出现的，行政法发展的黄金时期则始于20世纪30年代欧美国家政府权力大规模扩张时期。在行政法发展阶段，围绕行政概念、功能的既有观念急剧变更，西方国家传统的三权分立体制在现实冲击下不断调整，公法私法的融合成为不可抗拒的情势，行政法的理论也在不断更新之中，各种理论观点众说纷纭。到了20世纪后期，行政法的调整范围已经大大拓展，行政法的功能已经更加全面，正如新近美国学者沃伦所阐述的:“从广义的角度讲，行政法包括:(1)国家权力从立法机关转移到行政机关的方式;(2)行政机关怎样行使行政权力;(3)司法机关怎么审查行政机关的行政行为。值得一提的是，行政法是和法律的发展紧密相连的，表现为行政部门的权力和范围的极大扩张。联邦和各州都通过立法机关将立法(法律上的准立法和规章的制定)和司法(法律上的准司法和发布命令)委托给行政部门，这便产生了一个集权的行政机关，因此也就改变了我们传统意义上的分权原则的含义。”⁽¹¹⁾而我国学者的主流观点仍然将行政法简单地定位于限制与控制行政权力的法律部门，这样就必然将带有强烈授权色彩的准立法活动置于研究范围的边缘，也极少注意到行政机关行使的准司法权的特殊规则要求，有些学者甚至将传统的行政权(单纯的执行性权力)与现阶段政府行使的准立法权与准司法权的性质混为一谈。⁽¹²⁾这些理念上的差距，已经在一定程度上使我国行政法学者难以有效地介入行政立法活动，同时也难以为准司法活动的本质回归提供合理的理论根据，最终也使得相关理论难以回应实践的需求。物权立法中，物权登记制度在性质上不仅具有物权公示的效果，同时也是公权介入和干预私权的方式，这是用西方早期的控权理念所不能解释的，同时利用准司法的机制解决某些物权争议，也是传统控制思想所不能容纳的。在这种情况下，行政法学界集体缺位物权立法，就已经不难为外界所理解了。

(二)受制于我国不同法律部门狭隘的门户之见，行政法学界对参与物权立法缺乏必要的理论储备

伴随着市场经济日益发达而发展起来的行政法，担负着维护市场经济秩序的重要使命，这必然要求打破传统的公法私法分立的观念，理性客观地看待公法私法融合的现实，从不同法律关系的角度而不是采取划分地盘的方式界定行政法与民事法的调整范围。尽管理论上还不能完全消除公法私法的区别，但是同一行为和事实同时受行政法和民事法所调整已经成为常见的现象，这要求法学研究不能机械地画地为牢，现代行政法与民事法在手段上要相互为用，在方法上要相互为济，在观念上要相系衔接，决不能孤立地各自研究。与此相较，我国整个法学学科的构建、理论模式、研究范式都不相适应，不同法律部门热衷于在研究中树立可以独占的领域，热衷于在立法中划分势力范围，热衷于争夺不同领域对各自法律部门的归属。对于未归入本法律部门的事项，则抱持不关心、不研究的态度。这种门户分割、学科对立的现状，尽管经常在立法中造成法律规范残缺、在司法中导致法律责任混乱的后果，但一直没有得到法学界足够的重视，不同法律部门仍然缺乏必要的沟通和了解，彼此渐行渐远。行政法学界参与物权立法的积极性不高，自然也是这种不合理研究架构下的合理选择。

(三)围绕行政诉讼制度建立的行政法理论，使行政法学界失去对行政诉讼领域之外的问题进行充分思考和研究的应有兴趣

行政诉讼法的公布，对我国行政法的发展起到了至关重要的推动作用。但是也要看到，这也使我国长期以来行政诉讼问题成为行政法的研究核心，结果导致行政诉讼的理论在很大程度上成为行政法的理论，如行政诉讼主体成为行政法主体，传统行政行为的可诉性被演变为政府行为的可诉性，行政责任被等同于行政诉讼的责任。在这样的特殊背景下建立的行政法理论，既与大陆法系国家的相关理论不同，又与英美国家的相关观念相异，理论上经常难以自圆其说，实践中也无法发挥有效的指导功能。由于行政法学界的视野长期局限于行政诉讼活动，解释法学成为行政法的一种主要研究方法，一些学者热衷于研究个别判例和司法解释，丧失了理论反省的能力，许多理论观点中充斥着以司法至上代替法律至上的倾向。⁽¹³⁾这样的研究模式，离开了行政权的授予、行政权的行使和行政权的控制这一主线，背弃了行政权与公民权、行政权与司法权相互关系的思路，仅取其一部分进行狭隘的研究，不仅无法解释司法审查与行政诉讼的区别，也无法实现准司法与传统司法的衔接。在这种思路支配下，凡是政府介入的行为，不论其介入的方法为何、介入的程度怎样，都要进行行政诉讼;凡纳入行政法视野的行为，也都千篇一律地必须纳入行政诉讼制度的调整范围，似乎不能付诸行政诉讼的行为，就不是行政法要研究的行为。这样的思维偏好，不仅不能准确地解释行政法关系，失去行政实务部门的认同，而且在政府介入私权的领域，受到民法学者的激烈抗拒。此外，以行政诉讼制度为核心构建的行政法理论，也容易导致盲目夸大行政诉讼功能的倾向，无助于正视和解决当前我国司法行政化导致的种种弊端，从而损害行政诉讼的健康发展。

克服以上局限，可能需要诸多行政法同仁多方面的努力，但是笔者认为目前至少应当从两个方面着手:一是行政法学界要率先打破法律部门间自我封闭的心态，以平和的心态了解相关法律部门研究相关问题的思维方式和研究角度，加强彼此沟通和协作，避免针对同一问题提出冲突性的解决方案。二是对行政法学的理论基础和理论体系进行认真的梳理和反思，力争达成对于行政法的调整范围、行政法基本制度、行政法基本功能等一些重大问题的一致认识，适应市场经济条件下公法私法相互交融的趋势，拓宽行政法研究的视野，摆脱偏颇陈旧的观念束缚，拉近理论与现实的距离。

【注释】

(1)方军，1967年4月出生，男，国务院法制办公室行政复议司(邮编100017)，副司长，法学博士。

(2)王兆国.关于《中华人民共和国物权法(草案)》的说明.

(3)2007年2月7日，中国法学会行政法学研究会和国家行政学院行政法研究中心共同在京举办了主题为“公私法学者共议物权法”的学术研究会。来自全国人大法工委、最高人民法院、国务院法制办、国土资源部、建设部、中国政法大学、北京大学、清华大学、人民大学、浙江大学、国家行政学院、《中国法学》编辑部等单位的专家学者共20余人参加了会议。会议以物权法草案第七稿为基础，围绕公法与私法相结合的问题展开了热烈的讨论，讨论的重点集中在国家权力应在哪些方面介入物权领域以及该如何介入物权领域。会议认为，“按照传统的公私法划分理论，物权法本来属于私法的范畴。但是随着社会经济的发展，特别是国家权力越来越多的介入私法领域，公法与私法的融合变得日趋强烈，中国的物权法草案中也包含大量的公法内容。因此，物权法的制定不仅仅是民法学者的事，公法学者也应当参与其中，发挥相应的作用。”同时，会议似乎将多年行政法学界集体失语的原因简单归结为“长期以来，由于学科之间壁垒的存在，致使公法和私法的学者缺乏有效的对话和沟通”，没有从行政法学界自身存在的问题进行分析和反思。参见《“公私法学者共议物权法”学术研讨会在北京国家行政学院举行》，转引http://www.bjpopss.gov.cn/ bjpssweb/show.aspx?id=24628＆cid=62。

(4)黄松有.《中华人民共和国物权法》条文理解与适用［M］.北京:人民法院出版社，2007:75.

(5)黄松有.《中华人民共和国物权法》条文理解与适用［M］.北京:人民法院出版社，2007:74.

(6)《物权法》第17条规定:“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致，记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。”按照行政行为的救济程序，即使相对人有证据证明不动产登记簿有错误，也要经由行政复议和行政诉讼途径由裁决机关作出相应裁决，才能撤销不动产登记簿的法律效力。但是物权法中并未作这样的规定。

(7)蔡志方.行政法三十六讲［M］.成功大学法律学研究所法学丛书编辑委员会编辑.台北:月旦出版社，1997:139.

(8)蔡志方.行政法三十六讲［M］.成功大学法律学研究所法学丛书编辑委员会编辑.台北:月旦出版社，1997:115.

(9)蔡志方.行政法三十六讲［M］.成功大学法律学研究所法学丛书编辑委员会编辑.台北:月旦出版社，1997:19.

(10)参见［日］杉村章三郎，陈汝德译.行政机关的人格性［J］//［日］铃木义男等著.行政法学方法论之变迁［M］.北京:中国政法大学出版社，2004:68.

(11)［美］肯尼思·F.沃伦.政治体制中的行政法(第三版)［M］.北京:中国人民大学出版社，2005:10.

(12)日本学者美浓部达吉曾说:“研究对象如果不明白，任何学问，都将没有成立的余地。”这点值得今日之学术界反思。参见［日］美浓部达吉著，林纪东译.法之本质［J］//［日］矶谷幸次郎等著.《法学通论》与《法之本质》.北京:中国政法大学出版社，2006:148.

(13)日本学者矶谷幸次郎曾这样指出，“法学者，非徒解释一国或一时之法律之学之谓也，在于研究法律性质，及其原理、原则。”“荷兰氏日:注释法律，与法学全属二事。”参见［日］矶谷幸次郎著，王国维译.法学通论［J］//［日］矶谷幸次郎等著.《法学通论》与《法之本质》［M］.北京:中国政法大学出版社，2006:47.