我国在“新财产权”问题上的实践及缺陷

二、我国在“新财产权”问题上的实践及缺陷

关于私有财产权的保护，我国宪法规定:“公民的合法的私有财产不受侵犯”、“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权”，“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿”，把对私有财产权的保护分为“不得侵犯、积极保护、征收征用的补偿”三个层面，从而在根本大法中确立了对私有财产权的全面保护原则。由于宪法诉讼制度的缺失，我国私有财产权保护的制度主要体现和落实在行政法领域。私有财产权的保护涉及两个问题:一是什么是私有财产权;二是私有财产权如何保护。笔者认为，在这两个问题上我国的相关法制都存在诸多不足。

1.私有财产权范围过于狭小，诸多“新财产权”尚未纳入到保护的范围

我国《行政诉讼法》第11条明确把行政相对人的财产权纳入到行政诉讼的受案范围，但财产权在此通常被理解为所有权、地上权、地役权、抵押权、质权、留置权、典权等物权，以及债权、继承权、经营自主权、专利权、著作权、商标使用权等具有直接经济利益的传统财产权利，而公民的公务员任职的公平录用权、职业许可证、专营权、合同、补助、公共资源的使用、接受服务权等一些“新财产权”，都排除在救济范围之外。《国家赔偿法》把行政赔偿的范围仅仅局限于行政相对人狭义上的人身权和财产权，众多由财产权派生的与经济利益有关的权利如公平竞争权不被视为财产权，行政相对人便无法按照财产权受侵犯的标准、方式获得行政赔偿救济。

2.欠缺正当程序保护，私有财产权在公共利益面前异常的脆弱

理论及历史的演绎已证明，财产权自产生起，就为了不同的目的裂变为公有财产权和私有财产权。公益与私益的界限由此得以形成。⁽⁸⁾私有财产一般通过三种途径可以转变为公共财产:市场交易、征收征用以及税收。由于公共利益绝对优于个人利益的观念长期在行政法中占统治地位，所以为了维护社会公共秩序和保障公共利益的需要，社会主体应该对代表公共利益的行政主体予以充分尊重和服从，行政行为被赋予了社会个体行为所没有的公定力、拘束力和执行力。个人利益在与社会公共利益发生冲突时应该无条件牺牲个人利益。⁽⁹⁾在私人利益和公共利益冲突时，以下几个问题表现得非常突出:

第一，什么是公共利益?要确定私人利益为公共利益而牺牲，首先必须确定什么是公共利益。但公共利益本来就是一个非常难以界定的概念，公共利益的“最特别之处，在于其概念内容的不确定性”。具体而言，包括“利益内容的不确定性”和“受益对象的不确定性”。⁽¹⁰⁾因此，“‘公共利益’并非恒定，而是随着时代的发展而演变，并且在其所处的时代中充满冲突。尤其在当今国家事务多元化的时代，关于什么是公共利益，以及发生利益冲突时如何选择重点，总是疑问丛生”。⁽¹¹⁾也正因为如此，在现实生活中，公共利益范围失控，打着公共利益的旗号随意侵犯私人利益的情形时有发生。

第二，谁来界定公共利益以及按照什么程序界定公共利益。实践中多由政府单方面确定公共利益，这也使得公共利益很容易成为政府行为的一个随手拈来的旗号。由于公共利益很难界定而且呈扩大趋势，现在法学界更多的人主张从程序上而不是从实体上界定公共利益，也就是用法律来规定界定公共利益的方法而不是公共利益本身。

第三，私人利益为公共利益而牺牲时能否获得公正补偿的问题。宪法第10条第3款规定:“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”“公民的合法的私有财产不受侵犯。”类似地，修正后的宪法第13条规定:“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”这两条修正案都强调了补偿，但对应给予什么样的补偿并未明确指出，是适当补偿，还是公正补偿抑或其他?

这三个方面反映的一个共同问题是正当程序问题。有人说过，正是程序决定了法治和恣意人治之间的区别。私人财产权之所以遭受到恣意的侵犯，在某种程度上说也正是因为欠缺正当程序的保护。

3.新财产分配不均

转轨时期我国的市场经济还只能称得上是模拟市场经济，在资源配置中起关键作用的不是市场这只“看不见的手”，而是非经济规则，即在社会转型期变质的权力这只“看得见的手”。在权力的作用下，社会成员依据其在政府和企业这两个社会科层组织中所占据的地位，来一场起点极不平等的积累财富大竞赛，其结果就是出现了目前这种贫富差距过大的局面。⁽¹²⁾何女士当年的分析对现在似乎也不过时，这种现象并没有因为改革的深入而有明显好转。究其原因，可能是改革初期小心翼翼绕开的问题现在发现不仅不能绕开，反而更加显著。权力在改革初期所起的作用和现在改革进入“深水区”后相比，似乎有增无减。中国的贫富差距，在结果上表现为财富的多寡，在原因上则归结为机会的不均等。在这不均等的机会资源瓜分中，得利者主要有以下几类人:社会资源的管理者、国有企业的负责人、有能力将权力变换为金钱的中介者和一小部分驻海外及港澳地区中资机构工作人员。还有一些利用机遇发展起来的私人资本持有者，主要是国有企业和集体企业中脱颖而出的经营者和供销人员以及一些民营企业家、包工头、部分私营企业主。⁽¹³⁾这些得利者成为富有阶层的路径是相同的:或直接或间接、或合法或非法地利用政府权力。政府是财富的主要源泉，普通公民财富的获得也越来越依赖于政府。政府显然不是某一个个人或组织的，政府这种最重要的资源其分配方式显然也不能只惠及某一个个人或组织。

4.政府服务不到位，未能使财产有效增量

“新财产权”在公法上对应的政府义务不仅仅是政府供给的公平分配，政府还有义务促进财产的有效增量。政府供给作为一种新财产权和传统财产权的一个很大不同在于政府供给本身能直接创造财富，并且其创造财富的能力远大于传统财产权。因此，政府能否公平分配供给并利用供给有效创造以使财富有效增量往往成为判断政府优劣的一个很重要的标准。政府不能公平分配供给是政府失职的一个表现，政府不能充分利用供给创造财富以使财富有效增量也是政府失职的表现。

传统上有一种认识，即平等和效率是矛盾的，似乎要效率就一定要不平等。现在的问题是政府供给的不均等分配能否一定带来效率呢?效率在经济学上的意义是指用尽可能少的投入争取尽可能多的产出。实践证明，政府供给的不公平分配往往是无效率的。比如甲乙二人都有相同的资格获得许可权，但甲采取非正当手段用10万元获得了许可权。假如该许可权能带来50万元的财富的话，那么甲必然从中扣除自己已支付的10万元成本。为了得到相同资格获得许可权的人可能创造的利润，甲往往不得不以牺牲公共利益为代价。“豆腐渣工程”、房价飞涨都是例证。从乙的角度来看，自己具有同样的资格，但仅仅因为自己没有支付这笔本不应当支付的“成本”，许可权便分配给了甲，这是不公平的。用经济学的术语来说，这是权力寻租的结果。正如有的学者所认为，这种寻租活动从总量说，并不增加财富，而只改变财富流向，也就是说，从总体上说，它并没有提高效率。⁽¹⁴⁾实际上笔者认为，寻租活动不只是改变财富流向，从总量上说甚至是减少财富，或者说是抑制了财富的正常增长。因为，它改变了正常市场机制的资源分配方式，扭曲了社会财富增长的正常途径。社会福利、教育、医疗卫生等都是如此，这些政府供给的不公平分配，从总量上说是非效率的，其社会代价是巨大的。