公法形态下的新财产权

二、公法形态下的新财产权

作为一个古典的法律概念，“财产”或“财产权”(property)长期被视为是民法领域研究的重要内容，强调其为私权利，应由意思自治主导的私法调整，而尽可能地禁止公权力对其干涉。⁽⁷⁾但随着人类生存形态由农业社会、工业社会逐渐转变到商业(市场)社会，通过私人合意以及特别是国家的积极介入创造出了一系列的“新财产”(new property)，财产问题的研究也渐渐进入到了公法领域。在中国，最近一段时间以来，宪法与行政法学界关于财产权问题的研究呈现出了一种“繁荣”的景象，当然这与2004年修宪以及物权法制定、颁布过程中出现的所谓“巩献田事件”亦存在一定的关联。⁽⁸⁾而民法学者的研究则另辟蹊径，开始探讨当代财产权的公法、私法性质的定位分析，⁽⁹⁾认为在现代和当代，随着“公法私法化”和“私法公法化”现象的出现，财产权已不再是一种纯粹的私权，传统大陆法系关于公法、私法划分的理论基础也产生了根本的动摇。与此相适应，英美法系财产权也经历了同样的过程，因此研究当代财产权的公私法性质定位是研究当代财产权体系不可回避的一个重要问题。但事实上这种超越公、私法体系的定位具有相当大的难度，如本文中提到的“新财产权”。它们可能长期被排除在传统财产权体系之外，如生产企业的排污权与特种经营许可权，而这两种权利仍不失为市场主体享有的不可侵犯的财产权。再如福利权，有大量的个人及家庭在依靠政府给付生活着，显然也成为他们的重要权利。⁽¹⁰⁾“新财产权”理论无疑为我们整合财产权提供了一种新的视角。

一般认为系统阐释“新财产权”理论首见于美国哈佛大学法学院Reich教授在《耶鲁法学杂志》上发表的一篇文章之中，⁽¹¹⁾他认为财产不仅包括了传统的土地、动产、钱财，同时还包括了社会福利、公共职位、经营许可等传统“政府馈赠”(government largess)，⁽¹²⁾这些“馈赠”一旦变成了个人的“权利”，那么它们就受到宪法个人财产权保障条款的保护，对它们的剥夺就受到“正当程序”和“公正补偿”的严格限制。以职业许可为例，美国在最初尽管少数高级职称如律师、医生或建筑师的营业执照被视为某种有价值的个人权利，其他诸多较低层次的职业，如销售烟酒、开办饭店酒吧等的营业执照便不具备程序保护。⁽¹³⁾20世纪70年代，联邦最高法院基于福利社会的“新财产”概念，极大扩充了正当程序的适用范围。之所以如此，根据Reich的分析认为，现代社会之下政府正在源源不断地创造财富，主要包括:薪水与福利、职业许可、专营许可、政府合同、补贴、公共资源的使用权、劳务等。这些财产是现代社会的重要财产形态，而对这些财产的分配是通过公法实现的，而不是私法，对于个人的生存与发展具有极为重要的作用。⁽¹⁴⁾因此各种形式的政府赠与物应被看作一种“新的财产”，因而应给予适当的法律保护。在此基础上他同时主张通过宪法控制、实体法限制、程序法保障等方式保障此类财产分配的公正。

正如美国学者所指出的那样，“公共权力是财产概念变迁的最大推动力”。“由不同政府所代表的国家，正在对财产进行重新定义。”⁽¹⁵⁾事实也确实如此，现代行政国家的一个重要特征是职能与权力的相对扩张，政府凭借其强大的经济基础，积极介入到市民社会之中，而且总是会以各种方式影响到财产的价值甚至财产的创造过程中去。例如，政府可以发放出巨额的金钱、产品、服务直接增加私人财富，也可以以颁发执照、证件、以及授予特许权等方式增加公民的财富。⁽¹⁶⁾因此，Reich教授指出，“新财产权”理论是在组织社会之下对于个人价值的充分保障的可行性体系，⁽¹⁷⁾体现了个人与组织化的社会之间的关系，从而借用财产权保护的有效手段控制行政机关的权力滥用。此外，“新财产权”理论重点关注的是政府与权利持有者之间的关系，而非私有财产与其持有者之间的关系。⁽¹⁸⁾因而也促使人们去考察政府可以产生哪些利益，如何保护权利持有者的合法利益，这对于行政法制建设水准的提升是有益的。不过，根据Reich自己的分析，自其关注这一课题的25年来，新财产不断增长，授予的方式也不断开放，当然其间的腐败丑闻也不断发生，而政府也不断通过新财产来控制个人行为——这并不是一个好的发展趋势。但总的来说，这一理论，重构了财产的内涵，对法律制度特别是宪法、行政法的制度建设提出了新的课题。⁽¹⁹⁾

对于Reich教授在此领域的贡献，许多学者给予了极高的评价。⁽²⁰⁾但也存在反对的声音，⁽²¹⁾如使用新财产或新财产权这一概念是否有益于、适合于讨论这类非传统的利益?如基于政治理由对职业许可的撤回就可以适用公民自由来分析而用不着引进所谓的“财产”概念。还有学者则认为根本不存在所谓的“新财产权”，⁽²²⁾对于上述意见，Reich教授回应仍然有一些政府福利可能仍然需要这一概念来分析，其与传统的财产无法关联，而这又是当今社会人们追求安全与独立的重要基础。⁽²³⁾他一再强调新财产权对个人的保护如同传统财产权所期望的一样。

有关“新财产权”理论的论争必须提到两位重要的学者。一位是乔治华盛顿大学的法学教授R.J.Pierce，1996年他撰文指出引发正当程序革命的“新财产权”理论消弭了“公共领域”和“私人领域”之间的界限，使个人丧失了责任感并产生对政府的依赖，这就违背了制宪者设立“正当程序”条款的初衷;此外，“新财产权”导致了民众对政府过度的权利要求，也给政府增加了难以承受的重负，所以主张取消“新财产权”这一概念。⁽²⁴⁾另一位学者是康奈尔大学法学教授C.R.Farina，1998年撰文反驳Pierce教授的观点并为Reich教授进行了辩护，⁽²⁵⁾他指出创立“新财产权”理论并非是为了模糊“公共领域”与“私人领域”的界限而是为了巩固个人在现代行政国家中的独立地位。在走向行政国家的进程中，政府的给付应当发挥(旧有的)财产权的作用，在业已模糊的私人和公共领域之间确立一条中间地带，成为个人独立的保障。为此，执照、许可、赠与以及其他从规制政府中得到的利益，都应当被重新解释为“权利”或者“公共财富中的个人投资”，并伴之以实质性与程序性的宪法和行政法保护。