公法上财产权存在的可能

二、公法上财产权存在的可能

(一)批判一种“始乱终弃”的公权利理论

对于公法权利存在的可能，估计不会有人否认，尤其是行政法学者，更是会下意识地甚至非理性地视之为当然。但要说在私法财产权之外亦存在一独立的公法上私有财产权，可能就难说了。在笔者看来，除了我们太过于习惯从民法的角度来理解财产权外，其原因或许并不在于私有财产权这个概念本身在公法上有什么令人难以接受的地方，而毋宁在于这样一个事实，即我们关于公法权利存在的想当然之见——很不幸，这同样是受了民法和民法学的影响——以及由此决定的对于公法权利的具体表现和内容的无意识。

详言之，由于民法重在保障民事主体在以对等为原则的经济、社会生活中的自由和权利，因此，民事法律规范率皆是从权利的角度作出规定，且权利与义务被认为是一一对应的。受其影响，当然也间接地受基于此种特殊经验而形成的法理学的影响，在我国行政法学上，向来仅限于抽象地将私人与公权力主体之间的关系界定为所谓“行政法律关系”，并认为在此种公法法律关系中，同样是一方享有一定权利，则另一方必负有相应的义务。如果说有什么变动的话，也仅限于指出，行政法律关系中享有公权力的一方其权利与义务是重叠的，是合而为一的，即合为权力。但无论其权力表现为权利(职权)还是义务(职责)，同样的亦必有相对人特定的义务和权利与其对应存在。⁽¹¹⁾似此，则所谓公法权利不仅可能存在，而且几乎每一个公法规范都至少包含有一项私人的公法权利。因为作为公法规范对象的权力既然既是权利(职权)又是义务(职责)，作为权利，其固然要求有私人的一定义务对应存在，但作为义务，其也同时意味着私人一定的权利的存在。此种私人依照公法规范享有的权利，非公权利而何?

不用说，此种所谓“公权利理论”不仅无法令人信服，而且可以说是几近荒唐!据此认定的公权利毋宁只有一项，即笼而统之的“要求公权力主体合法行使公权力的权利”。试问:如果一个公权力行为仅仅关乎公共利益和“客观法秩序”，换言之，仅有单纯的合法性问题而与特定私人的利益没有直接的关联，我们怎么可能期待有人会去主张这种所谓的“公权利”?另外，既然行政法律关系中公权力主体处于“优越的意思主体地位”，其公权力行为具有公定力，一般应受合法与有效推定，如果与自己的利益没有直接的关联，特定私人凭什么向公权力主体主张此种所谓“公权利”?到底谁才是公共利益和法秩序的代表者?再者，在其主张被公权力主体驳回或搁置时——这几乎是必然的，他又凭什么请求“权利”救济?至此，已不难看出，此种所谓“公权利”不仅缺乏作为一项法律上权利必不可少的主观的利益和意志基础，而且也因此属于在实在法上无法主张亦无从请求救济的“权利”。真是“是可谓权利，何不可谓权利”!在这个意义上，说此种“公权利理论”是一种“始乱终弃”的理论，亦不为过!正因其不分青红皂白地一概承认所谓“公权利”的存在，终至并无任何真正的权利获得承认，更不用说“公权利”了，具有切实基础和具体内容的公法上私有财产权自然也不例外。

(二)公法上私有财产权存在的根据

从上文有关当前通行的“公权利理论”的批评已不难看出，公权利作为一种法律上的权利，不可能表现为一项概括的“要求公权力主体合法行使公权力的权利”，其亦需具备任何法律上权利必须具备的“主观化”和“具体化”特性，即必须以特定人的主观意志和利益为基础，同时具有具体的可主张的内容。明乎此则不难发现，只要公权利有存在的可能，则公法上财产权的存在即有可能。这是因为，既然公权利都是一项项具体的主观化权利，如维护人格利益的权利、维护身份关系的权利、维护基本生存的权利等，那么，旨在维护特定私人财产上利益的权利便可能是其中之一。毕竟现代国家权力已广泛地介入了经济和社会生活，势必与私人频繁地发生各种财产上的关联，而法律的目的又不可能仅仅关注公共利益的维护。鉴于此，以下仅一般地讨论公法权利的存在根据。基于上述理由，此实不妨亦视为公法上财产权与其他公法权利存在的共同根据。

1.宪法规定的公民基本权利在行政法上的直接适用。⁽¹²⁾自17世纪美、法资产阶级革命取得胜利并实行宪法政治以来，基本人权或公民基本权利已成为实行成文宪制的国家中宪法所不可或缺之重要内容。通常认为，宪法的规定属于一国法律和政治社会生活中的基本价值、原则，因内容高度抽象，尚需立法者经由民主化的正当程序加以具体化，是为针对立法者的“宪法委托”。因此，一国法秩序和法律生活的根本价值和原则虽由宪法预定，但其具体内容实有待于立法者的进一步形成和塑造。但基本人权的宪法规范却属例外，其不仅可直接拘束司法权和行政权，即便是立法者亦不得侵及其“核心内容”，否则所制定的法律即有可能因违宪而被宣告无效。其原因不难理解，无论在历史上还是在现实中，基本人权就算不是作为所谓天赋的自然权利而存在，至少亦被认为是具有某种“前国家”或“超国家”的特性。基本人权对司法权和立法权的拘束姑且不论，单就其得直接拘束行政权而言，因已具备了具体的规范内容，加之原本即具有保护特定私人利益的意旨，因而自得成其为一项行政法上的公权利。

2.作为具体化宪法的公法权利。如上所述，在现代民主法治国家，政治和法律生活的基本秩序至少在根本的价值和原则层面需取决于宪法，各法律部门无非是在具体制度和规范层面对这些宪法价值和原则的具体化。只不过因宪法重在调整私域与公域、私权利与公权力之间的界限和关系，因此，相对于私法而言，公法与宪法之间的这种“具体化关系”更为紧密。就有待具体化的宪法层面的价值和原则而言，诸如公共安全、秩序和福祉等公共性价值的确认固属必要，但如果民主法治国至少在目前看来是最好的国家形式的话，则诸如人性尊严、自由、平等的正义情感、个人最低限度的生存等个体性价值就不仅仅是不可或缺的，而毋宁是更为根本也更具实质内容的价值。在具体化宪法的价值决定时，私法可能更侧重个体性价值，公法则更侧重公共性价值，但因为公与私原本就不是截然分离的，现代社会尤其如此，公私法上的此种差异毋宁仅仅是程度上的。换言之，私法对于公共性价值亦需同时兼顾，公法对于个体性价值亦应充分考虑。此种个体性价值在行政法上的具体体现，除得直接适用的基本人权外，便是具体化宪法的公权利。