四、我国农地征收制度“正当法律程序化”的方向
政府为实施给付行政，积极兴办公共事业，提供公共设施，以实现地尽其利，提升公共福祉，自然需要动用国家最高土地所有权征收农地，这也是私人财产权应尽的社会义务。然而，在财产权受宪法保障的现代法治社会，农地征收绝非漫无限制，而是要受到“正当法律程序”的严格约束。
那么，如何建构我国农地征收制度的“正当法律程序”，使其兼顾人权保障和行政效能，将是今后农地征收制度改革的方向。纵观各国相关法律，土地征收的启动，必须具备以下主要条件:第一，须证明兴办事业具有明确的公共利益存在;第二，征收权的行使，须有法律上的依据，并遵循正当法律程序为之;第三，对于被征收人所丧失的财产权价值，应按市场价格予以完全补偿。(11)因此，农地征收制度的“正当法律程序化”也宜从公共利益的确定程序、征收程序和补偿程序三个方面予以构筑。
1.“公共利益”的确定程序
各国宪法和征收法几乎无例外地规定土地征收必须符合“公共利益”或“公共用途”，由于利益内容和受益对象的不确定性，使得从理论上界定公共利益几无可能，但若从程序的视角，问题就转化为究竟由谁来界定“公共利益”。
对于这个棘手的问题，大陆法系国家主要依据法律保留原则，认为作为宪法财产权限制的“公共利益”只能由法律加以规定，如法国1810年的《土地征收法》规定:“公共用途由法律或参政院命令宣告或确认。”英美法国家则基于尊重议会的传统，认为征收本身是否符合公共利益是议会决定的问题，法官一般不用自己对“公共用途”的主观判断去替代人民代表的判断。“虽然议会因为可能侵犯少数人的利益而未必是理想的‘公平机器’，它至少可以作为相当理想的‘公益机器’，因为由民主选举产生的议会是社会多数人利益的最可靠代表。”(12)可见，两大法系在这个问题上殊途同归，均认为议会的民主程序是界定公益的最优选择。
不过，通过立法程序形成公益并不排斥司法的作用，法院应将从实体法上获得的公益条款，在个案具体化的过程中，作为价值判断的基础，最终经由司法程序形成公益。在建立违宪审查制的国家，司法机关还应以限制公民基本权利的公益条款为凭据，审查法律或法规有无违宪。也就是以法官的智慧来配合审查立法者的智慧。(13)
在我国，由于人大立法程序的缺位，在现行土地征收补偿制度中，政府可谓集立法者(确定何为公共利益)、执行者(具体行使征收职权)、司法者(自己制定补偿标准自主决定补偿方案)于一身。(14)故而，“公共利益”的界定需要在强化人大制度方面下功夫，如果中国的全国和地方人大或其常委会能够运用立法程序，通过列举式立法详细界定土地征收中的公共利益，严格限制允许征用土地的公共事业的范围，那么目前困扰中国社会的农地征收问题将迎刃而解，由此引发的耕地流失、农民生存权受到威胁以及群体性上访事件也有望得到根本的缓解。
2.征收程序
土地征收的行政程序大体分为申请、核准与执行三阶段，其合理设计关键在于尊重被征收人的程序主体性，满足其知情权和对征收决定的参与权，进而增强征收行为的可接受度。
(1)协议价购
土地征收必须尊重“比例原则”，要求征收是公权力为实现公共福利的目的时，所不得已的最后手段，公权力的征收乃为辅助手段，应尽量避免使用这种措施。(15)故许多国家和地区在实行征收之前，先行“协议价购”欲征收的标的物。
台湾地区导入的“法定协议程序”(亦称协议前置主义)殊值借鉴，其“土地征收条例”第11条基于“为尊重私有财产权益，非有必要，应尽可能避免征收”的理由，规定:需用土地人申请征收土地或土地改良物前，除……有公共安全之急需者外，需用土地人应先与土地所有权人协议以买卖等方式取得土地，无法达成协议，始能依法请求有关机关行使征收权。需用土地人与农户直接磋商，以私法合同的方式替代公权力的行使取得土地，此举体现了公权力尊重公民权利的理念。
然而，若在我国引入协议价购程序，首先面临的是法律障碍。1998年修改后的《土地管理法》将土地征收完全行政化，国家建设征收土地要支付的补偿费，不再是由用地单位支付，而是由政府在征地时直接支付。更深层的障碍来自地方政府的牟利动机，目前房地产税属地方税种，地方政府为获取更多税收，当然倾向于低价征收农地，然后高价向开发商批租，实现其利益最大化。所以，我国东南沿海地区试点由农民和用地单位进行市场化谈判来实现农村集体建设用地的流转，很难制度化为征收前的“协议价购”程序。(16)
(2)公告、通知
土地征收的公告和通知是征收的执行程序之一，如台湾地区土地征收条例规定:“由直辖市或县市政府将征收案公告30日，并以书面通知土地所有权人及他项权利人。”公告和通知的程序价值在于，土地征收必须同时践行这两项程序，才产生法律效力。
与国外土地征收行政程序对照，我国的土地征收程序相对缺乏公开性与公正性。比如法国的公告程序贯穿于征收的整个过程，除了涉及国防等重大秘密事项外，每一个环节所收集和调查的情况均向社会公开，接受公众监督。(17)而根据我国《征用土地公告办法》第4条，被征用土地所在地的市、县人民政府应当在收到征用土地方案批准文件之日起10个工作日内进行征用土地公告，但征用自征用土地方案批准文件送达征用执行机关起生效，并不以公告为限。因此，我国的公告程序只作为附属程序置于征收批准之后，目的仅用于权利人的权利登记，而不是土地征收的生效要件，并非一个独立的监督程序，这无疑为征收机关“先斩后奏”提供了可能。公告和通知程序是政府信息公开的必然要求，以此作为征收行为的生效要件，方符合行政民主化、公开化的潮流。
(3)被征收人陈述意见及听证程序
土地征收是对被征收人财产权的重大限制，故各国的征收审查都要求给被征收人陈述意见和提出异议的机会，这种程序性保障对作出合理公正的征收裁决相当重要。比如德国《建设法》规定，征收机关在收到乡镇转送的征收申请案后，应迅速指定言词审理期日，传唤征用申请人、土地所有权人、他项权利人、乡镇等关系人到场，如不到场，可径为裁决。征收机关在作出征收裁决前，应依职权调查事实，应给予征收关系人陈述意见的机会，使所有赞成或反对征收的论据，在征收审理前为征收机关知悉。同时，在审理过程中，应由地方政府指派一名荣誉陪审员参与，并通知地政事务机关作必要的登记。有些国家还进一步要求征收裁决前须举行正式的听证会，比如加拿大土地征用制度规定:基于公益征地，任何与征用有关的土地所有者可以在接到正式邮件或第一次公告30日后，向批准机关提出书面申请，要求举行听证会。
我国土地征收程序中存在的问题是政府强制性过浓，被征收人及利害关系人的意见没有得到应有的尊重，在将来制定《行政程序法》和修改《土地管理法》过程中，应明确规定通知被征收人陈述意见，否则征收行为将有瑕疵。
3.补偿程序
补偿程序应当保障实现公正补偿。在我国，虽然国土资源部发布了《征用土地公告办法》与《国土资源听证办法》，对征地补偿程序作了部分规定，但农民的程序权利仍得不到有效保障。有鉴于此，有学者提出补偿程序应当遵循四个原则:一是公开原则，即补偿的标准、范围和权利人的基本情况等与补偿有关的内容必须公开，由补偿主体履行公告义务;二是农民自己参与原则，即由农民自己参与或选举代表人参与补偿方案制定的程序，而不是由集体经济组织代表农民参加;三是协商在先原则，即补偿方案先由农民与补偿主体协商;四是司法最终原则，如果协商不成最终由司法机关裁决。(18)笔者认为，应该在上述四个原则指引下构建我国的征收补偿程序。由于征收程序和补偿程序往往交织重合，故关于公告、听证等程序不再赘述，仅就补偿程序有特色的方面予以展开。
征收补偿的实质性标准是“公正补偿”，那么，经由何种程序设计才有望实现公正补偿，自然是补偿程序的着力点。我国目前的征收补偿程序存在两大缺陷，其一是征地补偿由政府单方面意志决定，农户与用地单位协商的空间不大，市场取向的补偿金无法达成，所以，政府导向型补偿成为实现“公平补偿”的桎梏。与此相反，农户和用地单位直接协商形成的“公平市场价值”是域外补偿制度的通例。例如，法国规定征地补偿由征收单位与补偿金权利人进行协商，如果不能取得一致意见，可申请公用征收法庭裁判。在日本，公共用地的取得方法，几乎全部采用任意买卖的形式。故在补偿程序中导入协商机制，将有利于保障农民土地权益和防止过度征收。其二是司法程序的缺位。补偿标准由司法裁判最终确定，是各国保证“公平补偿”的最后防线。如法国经过1958年公用征收程序改革，在普通法院内部设立专门的公用征收法庭，确定补偿金及有关事项。(19)在我国，由于大多数农地征收的补偿主体是行政机关，涉及公权力的行使，要采取行政诉讼程序。在我国的司法实践中，农地征收补偿纠纷普遍存在“立案难、审理难、胜诉难”的问题。此种局面必须根本扭转，并认真对待如下建言:“人大未必是保证公正补偿的充分条件，况且在目前人大作用缺位的情况下，司法机构对于补偿之保障更是责无旁贷。”(20)因此，建立中立的裁判机构来解决征地补偿纠纷实属必要，公平补偿也只能寄望于公正的司法程序的介入。
【注释】
(1)武汉大学法学院讲师，在职博士生.
(2)参见征地博弈与土地新政:江苏农民与国土部对簿公堂［J］.决策，2005，(4).
(3)张孝直.中国农村地权的困境［J］.战略与管理，2004(5).
(4)许宗力.宪法与法治国行政［M］.台北:元照出版公司，1999:172.
(5)转引自季卫东.法治秩序的建构［M］.北京:中国政法大学出版社，1999:3.
(6)BVerGE53，30(65).
(7)叶俊荣.环境行政的正当法律程序［M］.1997:59.
(8)周大伟.美国土地征收和房屋拆迁中的司法原则和判解——兼议中国城市房屋拆迁管理规范的改革［J］.北京规划建设，2004(1).
(9)参见［德］哈特穆特·毛雷尔.行政法学总论［M］.高家伟译.北京:法律出版社，2000:133-134.
(10)张千帆.“公共利益”的困境与出路——美国改用征收条款的宪法解释及其对中国的启示［J］.中国法学，2005(5).
(11)陈立夫.土地征收制度上若干问题之探讨［G］∥新世纪经济法制之建构与挑战.台湾:元照出版公司，2002:538.
(12)张千帆.“公共利益”的困境与出路——美国改用征收条款的宪法解释及其对中国的启示［J］.中国法学，2005(5).
(13)陈新民.德国公法学基础理论(上册)［M］.济南:山东人民出版社，2001:197-198.
(14)李牧，耿宝建.论我国土地征收及补偿制度的完善［J］.法商研究，2005(2).
(15)陈新民.德国公法学基础理论(下册)［M］.济南:山东人民出版社，2001:426.
(16)不过，2005年10月1日起《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》正式施行，广东省内的农地自此可以直接进入市场交易，并与国有土地“同地、同价、同权”，这一农地直接入市的土地市场新局，为全国人大通过修改《土地管理法》引入“协议价购”程序提供了有益的实验.余力.新土地变革广东启幕［N］.南方周末，2005-09-29.
(17)李轩.中、法土地征用制度比较研究［J］.行政法学研究，1999(2).
(18)薛刚凌，王霁霞.土地征收补偿制度研究［J］.政法论坛，2005(2).
(19)王名扬.法国行政法［M］.北京:中国政法大学出版社，1988:388-389.
(20)张千帆.“公正补偿”与征收权的宪法限制［J］.法学研究，2005(2).
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