营业自由在人权谱系上的地位及其展开

三、营业自由在人权谱系上的地位及其展开

营业自由体现了个人和团体在经济领域的发展空间，是推动现代社会经济发展的不可或缺的因素。民国时期的宪法学者张知本曾云:“如营业不能自由，则个人不能发展自己之财力，以行其交易上之自由竞争，势必使工商业无显著之进步”。⁽²⁸⁾某种意义上营业自由是广义的职业自由的一个重要组成部分。黑格尔曾云“人无工作，将一如无物”。对公众而言，职业不仅是谋生的方式，还可以从工作中发展自我人格，实现自我理想。职业自由是个人实现自我，自主形成其生活内容的重要支撑，因此职业自由不仅是经济性的权利，也和人格权的形成有着密切的关联。

在德国基本法第12条第1款中规定保护职业自由，这是德国基本法中经济宪法的核心条款，也是展开对营业自由讨论的前提。它所保护的职业自由不仅包括了个人选择并从事的活动，还包括了所有以营利为目的，而且不是一次性营利的工作。在目前可以接触到的日本宪法学中译资料中，有学说在经济自由的框架下讨论选择职业的自由，认为为谋生计，无论从事怎样的工作，主张选择职业的自由都是必要的。⁽²⁹⁾而营业自由被认为是营业者以有利于己的方法，从事营业活动的自由。⁽³⁰⁾

营业自由不限于有形物的买卖，也可能是劳务或服务的提供。当公众本身受雇于他人或公司时，他只有职业自由而无营业自由;而当公众本人是企业主体时，他不仅受职业自由的保护，也受营业自由的保护。营业自由，可由获得职业教育的权利、营业许可资格的取得权、选择营业类别的自由、经营自由以及停业自由等事项组成。

(一)获得职业教育的权利

《中华人民共和国宪法》第42条第1款规定“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务”，第46条第1款规定“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务”，第42条第4款规定“国家对就业前的公民进行必要的劳动就业训练”。《中华人民共和国劳动法》第5条也规定“国家采取各种措施，促进劳动就业，发展职业教育”。《中华人民共和国教育法》第19条规定“国家实行职业教育制度和成人教育制度”。“各级人民政府、有关行政部门以及企业事业组织应当采取措施，发展并保障公民接受职业学校教育或者各种形式的职业培训。”“国家鼓励发展多种形式的成人教育，使公民接受适当形式的政治、经济、文化、科学、技术、业务教育和终身教育。”

(二)营业许可资格的取得权

营业活动的成立，常常以营业许可资格的取得为前提。例如根据《中华人民共和国种子法》的规定，种子经营者申请办理或变更营业执照，要以取得《种子经营许可证》为前提;根据《中华人民共和国药品管理法》的规定，开办药品经营企业，必须以取得《药品经营许可证》为前提。获得营业许可资格，往往要以具备依法经过资格认定的人员，在各项技术指标上符合相关法律法规和技术标准的要求，⁽³¹⁾与所经营商品相适应的营业条件，⁽³²⁾以及相关的质量保证体系和管理制度为前提。

(三)选择营业类别的自由

中国有“三百六十行”之说，这是虚指，但是极言行业之多。作为营业自由的展开，只要营业类别并非依照法律禁止的事项，营业者有选择从事此种或者彼种营业类别的自由(如加油站、商店、房地产中介等)。值得注意的是，在今天的中国，新行业层出不穷，当法律法规对新的营业类别尚无规定时，在不违反公序良俗的前提下，营业者有选择乃至创设这些营业类别的自由。

(四)经营自由

这主要包括营业时间自由、营业地点自由、营业方式自由、营业内容自由、使用员工自由、投资自由等。然而这些自由都要受到宪法原理和规范以及相关的劳动和营业法律法规的限制。

以营业时间为例。营业时间过短，营业者无法获得必要的利润，劳动者无法维持必要的生活;营业时间过长，可能会给劳动者带来身心方面的危害。⁽³³⁾营业机构应保证所雇用的劳动者每日工作时间不超过8小时、平均每周工作时间不超过44小时的工时制度。⁽³⁴⁾但营业场所的具体起止营业时间，可根据需要作出弹性的规定。目前行政法规对网吧⁽³⁵⁾、娱乐场所⁽³⁶⁾等特种营业场所的营业时间进行了限制。

再如，对营业者获得利润而言，营业地点的选择具有至关重要的意义。营业者一般会对市场展开预测和评估，选择黄金地段展开营业活动。但营业地点以不妨碍他人的权利和利益，不引起新的更大的风险为限，例如娱乐场所不得设置在居民楼、博物馆、图书馆和被核定为文物保护单位的建筑物内，在居民住宅区和学校、医院、机关周围，在车站、机场等人群密集的场所，在建筑物地下一层以下，在与危险化学品仓库毗连的区域。⁽³⁷⁾

(五)停业自由

停业自由指法人有暂停或终止其营业的自由。企业法人可以因依法被撤销、解散、依法宣告破产以及其他原因而终止。企业法人终止，应当向登记机关办理注销登记并公告。⁽³⁸⁾但是提供公共服务的被许可人有提供安全、方便、稳定和价格合理的服务，且履行普遍服务义务。它们的停业、歇业，需要事先获得作出行政许可决定的行政机关批准。⁽³⁹⁾