立法的修补及其评价

二、立法的修补及其评价

1.强化担保人的责任

(1)整合了担保人的条件

公安部《关于治安管理处罚中担保人和保证金的暂行规定》采取先规定哪些人或单位可以作为担保，然后再就担保人不应该具有的情形进行一一列举和排除。这样规定过于拖沓，而且难免挂一漏万。所以，“旧程序规定”第170条直接针对担保人应当符合的条件作了规定。《治安管理处罚法》第108条、“新程序规定”第178条也基本上与之一脉相承。

(2)明确了对担保人不履行担保义务的处罚

公安部上述规定中，只是针对“担保人故意放纵或者指使被裁决拘留人阻碍、逃避复查或审理的”违法行为，规定了可以“按照治安管理处罚条例第十四条、第十九条第七项的规定，⁽⁵⁾以教唆他人阻碍国家工作人员依法执行职务的违反治安管理行为处罚”。但是，在实践中，很多担保人并不是以积极的方式履行担保义务，而是以消极的不作为等方式不履行或者不恰当履行担保义务。

“旧程序规定”第172条第2款针对后一种情况，从更加宏观的角度，规定“担保人不履行担保义务的，公安机关可以对担保人处以1000元以下罚款，并撤销担保”。从外延上看，“担保人不履行担保义务的”，不仅包括故意放纵或者指使，也包括消极的不作为。

《治安管理处罚法》第109条将罚款的数额进一步提高到3000元。⁽⁶⁾在我理解起来，也是合理的。首先，可以杜绝实践中可能出现当事人私下交易的问题，比如，被裁决拘留人和担保人私下达成协议:给担保人2000元，做一个形式上的担保。当事人逃跑后，公安机关罚担保人1000元，担保人还能净挣1000元，何乐而不为?其次，可以和保证金持平。因为保证金是拘留一天200元，拘留十天应该是2000元，十五天正好是3000元。所以，把罚款提高到3000元，也是有道理的。

“新程序规定”第180条在处罚力度上和《治安管理处罚法》一致，但增加规定“担保人履行了担保义务，但被担保人仍逃避行政拘留处罚执行的，或者被处罚人逃跑后，担保人积极帮助公安机关抓获被处罚人的，可以从轻或者不予处罚”，使得内容上更加人性化，更加合理、全面。

2.提高保证金的数额

原先公安部的规定中规定的保证金数额是“拘留一日交纳保证金20元至50元”、“保证金按裁决拘留的期限计算”，如果按照20元计算，拘留15天，保证金为300元。随着社会经济发展和人均收入的增多，在实践中感到上述金额太低，无法起到担保的效果。“旧程序规定”因应形势的变化，在第173条中适当地提高了保证金的数额，规定“交纳保证金担保的，保证金按决定行政拘留期限计算，行政拘留一日交纳保证金50元至200元。保证金应当由银行代收”。从而在一定程度上增加了金钱担保的有效性，缓解了实践与规范之间的紧张和矛盾。

更加值得称赞的是，上述第173条还对公安机关在考量和选择保证金的数额上的行政自由裁量权的行使，规定了一定的裁量标准。该条第2款规定:“决定机关应当以保证被担保人不逃避、拒绝或者阻碍处罚的执行为原则，综合考虑案件情况、被担保人经济状况、当地经济发展水平等，合理收取保证金。”这有助于适当地控制公安机关的行政裁量权，防止实践中收取保证金一律打顶格、故意刁难相对人等问题。如若不然，对那些下岗职工、经济收入低或者经济困难的人员极其不利，很可能会因无法凑足、缴纳保证金，而事实上剥夺他们这方面的权利。这是其一;其二，这一条款和前面的数额幅度的规定相应和，能够很好地适应我国幅员辽阔、各地发展不平衡的实际情况。试想3000元保证金或许对经济发达地区经济状况比较好的人来说不算什么，但对内地贫困地区的穷困人员，也许就是一个天文数字。所以，给出一个幅度，由各地公安机关在其间权衡尺度，能够实现个案的正义。

相形之下，《治安管理处罚法》第107条的规定似乎就显得“刚性有余、柔性不足”。将保证金一律定为一日200元，恐怕是不很妥当的。

3.总体评价

近年来，流动人口急遽上升，人口的流动频率也加剧。⁽⁷⁾往往要当事人在异地寻找合乎要求的担保人比较困难。而治安案件上遇到的当事人多半身无分文，无法缴纳保证金。因此，会出现担保人与保证金同时无法实施的可能。有鉴于此，有的学者建议，行政拘留之前仍然要实行听证，以切实保障相对人的合法权益。

我并不以为所有行政拘留案件都要走听证。我的看法是，首先，如果在具体案件的处理中能够走担保人、保证金制度，那么，就没有必要再走听证。其次，如果当事人不能提供有效的担保人、保证金，当然应该考虑给当事人一个听证的机会。但是，我们会马上面临一个迄今无法解决的实践难题:从告知、听证的申请、决定受理到送达听证通知书、举行听证，大概有十二天时间。⁽⁸⁾在这十二天时间里，没有有效的控制手段，违法嫌疑人如果利用听证的机会逃跑了，怎么办?⁽⁹⁾

随着以情感、亲情为纽带的人际关系在有些群体之中逐渐变得淡漠，基于这种人际关系而产生的对人的约束能力也可能相应变弱。因此，从担保的实效上考虑，在很多情况下，人的担保显然不如金钱的担保来得牢靠。在实践中，相对来讲，基层公安机关也更加青睐于金钱的担保。但是，单纯的金钱上的担保，实践中恐怕容易出现因为当事人逃逸而使案件“夹生”的问题。

因此，实践中，公安机关更多的选择是同时适用担保人和保证金，这主要是担心担保人保不住，以后追究担保人的责任时，又害怕作出处罚之后没法执行，所以，就干脆来它个“双保险”。但这却是很成问题的。由于担保人和保证金都是起到担保的作用，实际的效果是重叠的。同时适用，有叠床架屋之感，显得累赘、多余;也有违反比例原则之嫌。另一方面，双重的担保也会加重当事人的负担，甚至事实上剥夺其享有的该项程序权利。因此，同时并用显然是不妥当的。