三、标准设定:重建行政诉讼暂时性财产权保护机制的尝试
正如美国学者庞德所言:“在近代法律的全部发展过程中，法院、立法者和法学家们虽然很可能缺乏关于正在做的事情的明确理论，但是他们在一种明确的实际目的本能支配之下，都在从事于寻求对各种冲突的和重叠的利益的实际调整和协调方法，以及(在不可能作得更多时)进行实际的妥协。”(23)面对具体个案中所分布的公共利益、原告方利益和其他关系人利益，法院究竟应当怎样在“执行利益”与“延缓利益”之间进行衡量和取舍呢?这便涉及立法上如何规定司法裁量的标准问题。
我国现行行政诉讼法第44条在列举停止执行的例外情形时，也有关于“执行将造成难以弥补的损失且停止执行不损害社会公共利益”的规定，实际上就是对司法裁量基准的初步设定。这一标准体现了对公益和私益的兼顾，具有一定的合理性。不过，就立法语言的表达而言似可对其作进一步的完善。原因在于，在行政行为停止执行尚未发生的情况下，何以见得公共利益就一定不会受到损害?也许，表述为“执行将造成难以回复的损害且停止执行不至于给公共利益带来严重损害的危险”更为妥当。不过，即便修正立法表述，现行立法所规定的司法裁量标准也仍然是极不完整的。这种片面性至少体现在两个方面:一是忽略了具有第三人效力的被诉行政行为的存在，没有规定司法机关究竟应当如何在原告利益与第三人利益之间进行衡量;二是忽略了诉讼本身实体判决要件的考察，没有结合本案诉讼胜诉的可能性进行衡量。(24)
笔者认为，鉴于起诉是否停止执行本质上属于司法自由裁量问题，我国未来行政诉讼暂时性权利保护制度的立法重心自然就应当回归到司法裁量标准的规制上来。具体言之，无论是原告、被告抑或第三人提出停止或不停止执行的请求，法院都应当坚持“概略审查”和“利益衡量”的二重标准，通过阶段性审查决定被诉行政行为是否停止执行。
“概略审查”也可以称之为“本案诉讼有无胜诉可能性”标准，即法院在接到(停止)执行的申请时首先应就本案诉讼胜诉的概率进行概略式审查。由于暂时性权利保护在时间上较为紧迫，因而法院只能就本案请求有无理由进行“低密度的明显性审查”，(25)借此判断当事人(停止)执行的请求是否具备充足理由。具体来说，如果有证据表明被诉行政行为存在重大且明显违法情形时，应当作出停止执行的裁定;反之，如果原告起诉明显无实质理由支撑时，则可以作出准予执行的裁定。在我国目前的执行审查过程中，实际上已经暗含了这一标准。根据最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第95条的规定，被申请执行的具体行政行为有下列情形之一的，人民法院应当裁定不予执行:明显缺乏事实根据的;明显缺乏法律依据的;其他明显违法并损害被执行人合法权益的。学理上普遍认为，该规定意指“只是具有重大明显违法的行政行为才不具有执行力，才不能进入执行过程”，并认为它“借鉴了大陆法系中将违法的行政行为区分为无效的行政行为和可撤销的行政行为的理论”。(26)来自法国的经验同样显示，是否存在“足以导致对受诉决定的合法性产生可靠怀疑的理由”是紧急审理法官决定暂停执行受诉行政决定的必要条件之一。(27)因此，概略审查标准在司法裁量中应处于优先适用的地位。当然，如果本案胜诉的可能性介于二者之间，即既没有证据显示被诉行政行为存在重大明显违法情形，也没有证据显示原告的起诉明显没有理由，则必须及时转向利益衡量标准进行判断。
“利益衡量”也可以称之为“公共利益、原告利益与第三人利益综合权衡”标准，即法院在判断是否停止执行被诉行政行为时，除了要对原告利益与公共利益进行权衡之外，在涉及第三人效力的行为是否停止执行时，还需要对原告利益与第三人利益进行衡量。一般来说，公共利益、原告利益及第三人利益之间并无绝对的孰为优先保护对象的区分，问题的关键在于法院应当结合个案对通行的“难以回复的损害”、“公共利益严重损害的危险”等立法用语作出准确的判断，进而在相关利益权衡的基础上作出“停止执行”抑或“立即执行”的裁定。只要被诉行政行为的执行将对原告造成难以回复的损害且停止执行对公共利益并无严重损害危险的，就应当作出停止执行的裁定;相应地，被诉行政行为停止执行对第三人造成的损失较之该行为执行对原告所造成的损失更难以恢复的，就应当作出准予执行的裁定。
值得关注的是，在我国当下的行政审判实践中，围绕各类行政许可而引发的利益冲突异常频繁，特别是在涉及建设用地规划许可、建设工程规划许可、城市房屋拆迁许可、农村宅基地建设许可的行政案件中，公共利益与个人利益、被许可人利益与第三人利益之间的冲突尤为激烈。这些案件的审理不仅考验着行政法官利益衡量的智慧与水准，而且也为行政诉讼暂时性财产权保护机制的完善提供了丰富的实证经验，更为现行司法裁量标准的健全奠定了扎实的基础。人们有理由相信，伴随着停止执行制度的完善，我国行政诉讼法对民众财产权的保护将更加全面而有效。
【注释】
(1)章志远，(1975—)，男，苏州大学法学院副教授、法学博士。(215006)
(2)正如日本学者盐野宏教授所言:“在关于行政行为的撤销诉讼的法院的终局判决之前采取某种措施，从私人救济的角度来看，是极为重要的。”［日］盐野宏、杨建顺译.行政法［M］.北京:法律出版社，1999:387.
(3)参见［德］弗里德赫尔穆·胡芬著.莫光华译.行政诉讼法［M］.北京:法律出版社，2003:487.
(4)张莉.法国行政诉讼十五年若干新发展［G］//赵海峰、张小劲.欧洲法通讯(第三辑).北京:法律出版社，2002:124.
(5)参见［日］盐野宏.杨建顺译.行政法［M］.北京:法律出版社，1999:388.
(6)顾昂然.新中国的诉讼、仲裁和国家赔偿制度［M］.北京:法律出版社，1996:101.
(7)罗豪才.行政法学［M］.北京:北京大学出版社，1996:400.
(8)其实，有学者早在1994年就撰文对不停止执行原则提出了质疑，只不过其探讨局限在行政复议领域而已，但结论同样适用于行政诉讼过程之中。参见赵祥生等.评复议期间具体行政行为不停止执行原则［J］.行政法学研究，1994(3).
(9)“否定论”代表性的研究成果包括石佑启.对行政诉讼中不停止执行原则的评析［J］.中央政法管理干部学院学报，1997(4);石红心.起诉不停止执行原则质疑［J］.行政法学研究，1997(4);刘东亮.行政诉讼中临时权利保护制度比较研究——起诉是否停止执行与司法审查中的利益衡量［J］.法商研究，2004(6);许炎.行政救济法上不停止执行原则的再思考［J］.行政法学研究，2006(1).
(10)江必新.中国行政诉讼制度之发展——行政诉讼司法解释解读［M］.北京:金城出版社，2001:237.
(11)“维持论”代表性的研究成果包括张义耀等.原则抑或例外——论行政诉讼(不)停止执行制度［J］.中国人民公安大学学报，2003(2);翟小波.诉讼期间行政执行双轨制的坚持和完善［J］.行政法学研究，2007(2).
(12)［德］哈特穆特·毛雷尔著.高家伟译.行政法学总论［M］.北京:法律出版社，2000: 248.
(13)有的学者也认为，暂时性权利保护的法理基础除了是“权利救济的无漏洞性及有效性”之外，还在于人民的“平等权保护”。也就是说，行政机关根据立法的授权或者基于行政行为自身的执行力，在行政诉讼程序中作为当事人一方可以先执行有关处分的内容，因而如果不赋予相对人有申请暂时权利保护的权利，将无法达到诉讼上当事人一律平等原则，有违保障人民平等权的意旨。参见蔡进良.论行政救济上人民权利之暂时保护——新修正“诉愿法”及“行政诉讼法”之检讨［J］.台北:月旦法学杂志，1999(4).
(14)［日］盐野宏.杨建顺译.行政法［M］.北京:法律出版社，1999:391.
(15)［日］室井力.吴微译.日本现代行政法［M］.北京:中国政法大学出版社，1995:264.
(16)值得关注的是，我国大陆学者在分析评价德、日两国有关撤销诉讼暂时权利保护的规定时，大多流露出前者明显优于后者的强烈偏好，因而几乎异口同声地指出应当取法德国采取起诉停止执行的原则。其实，德国的规定也并非尽善尽美，其规定本身例外及例外之例外情形过多，叠床架屋的结果反而使原则有名无实。值得玩味的是，德国本土理论及实务对撤销诉讼暂时权利保护条款可能引发的问题却有着十分清醒的认识。德国晚近一次关于行政法院法的修正理由说明中明确表示，这种暂时权利保护可能构成有效行政的障碍以及德国投资环境在欧洲各国中处于不利地位的原因;另一方面，自诉讼制度的结构而言，暂时权利保护的实际重要性增加必然对本案诉讼程序的法律保护功能产生部分排挤效应，使得暂时权利保护与本案诉讼权利保护之间的关系十分复杂而有争议。参见彭凤至.德国行政诉讼制度及诉讼实务之研究［J］．台湾司法研究年报，第19辑第17篇．1999:229-230.
(17)事实上，随着具有第三人效力的行政行为的大量涌现，传统的以公共利益与私人利益何者优先来判断起诉是否停止的分析范式业已险象环生。在这一情境中，是否停止执行往往都是私益与私益之博弈并无公益与私益之冲突，自然更不能得出以何种私益需要优先保护的原则性规定。可见，第三人利益的出现，进一步动摇了起诉原则上是否停止执行立法模式的基础，也为通过司法裁量超越原则与例外之争提供了更为充足的理由。
(18)参见吴庚.行政争讼法论［M］.台北:三民书局，1999(增订版):151.
(19)［日］盐野宏.杨建顺译.行政法［M］.北京:法律出版社，1999:388.
(20)［德］弗里德赫尔穆·胡芬.莫光华译.行政诉讼法［M］.北京:法律出版社，2003: 280.
(21)参见张莉.法国行政诉讼十五年若干新发展［G］//赵海峰、张小劲.欧洲法通讯(第三辑).北京:法律出版社，2002:125.
(22)蔡志方.行政救济与行政法学(一)［M］.台北:三民书局，1993:147.
(23)［美］庞德著.沈宗灵等译.通过法律的社会控制［M］.上海:商务印书馆，1984:59.
(24)相比之下，我国澳门地区1999年公布的《行政诉讼法典》在停止执行司法裁量标准的设计上则具有全面性的优点，值得内地借鉴。根据该法第121条第1款的规定，只有当申请同时具备以下三个条件时，法院才作出准予中止行政行为效力的决定:一是预料执行有关行为将对申请人的利益造成难以弥补的损失;二是中止行政行为的效力不会严重影响该行为在具体情况下所谋求的公共利益;三是卷宗内无强烈迹象显示司法上诉属违法。同时，为了顾及第三人利益，该条第5款规定，上述要件虽然都已具备，但对立利害关系人证明中止有关行为效力对其所造成的损失，较执行该行为对申请人所造成的损失更难以弥补，则法院应当作出不准予中止该行为效力的决定。
(25)林石猛.行政诉讼类型之理论与实务［M］.台北:学林文化事业有限公司，2004:524.
(26)江必新.司法解释对行政法学理论的发展［J］.中国法学，2001(4).
(27)参见张莉.法国行政诉讼十五年若干新发展［G］//赵海峰、张小劲.欧洲法通讯(第三辑).北京:法律出版社，2002:130.
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