“雇主责任”分配

二、“雇主责任”分配

劳务派遣关系的基本特点是劳动者、派遣单位、用工单位三方组成一种新的雇佣关系，劳动者提供的劳动具有从属性，但传统雇主的职能被分割。^[13]雇主的劳动保护义务和责任如何在派遣单位、用工单位之间配置是劳务派遣法律面临的根本问题，也是决定不同劳务派遣法律规制模式的核心要素。对此，出现了“单一雇主”模式和“联合雇主”模式。前者以德国、法国、日本等大陆法系国家为代表，后者以美国为代表。

（一）“单一雇主”模式

鉴于劳动者在用工单位的工作具有临时性和变动性，而与派遣单位之间的关系具有相对的稳定性这一特点，法律拟制派遣单位作为被派遣劳动者法律上的雇主，承担主要的“雇主责任”，这是欧洲绝大多数成员国法律规制的一致特点。^[14]同时，法律明确列举用工单位的劳动保护义务，主要涉及工作场所的安全与卫生义务。如欧盟《有关补充改善定期劳动契约工或者派遣劳工之安全与卫生保护之指令》（Directive Supplementing the Measures to Encourage Improvements in the Safety and Health atWork ofWorkers with a Fixed Duration Employment Relationship or a Temporary Employment Relationship，Directive 91/383/EEC）第3条规定用工单位的相关义务包括：（1）告知义务。用工单位应确实履行告知被派遣劳动者职场风险的义务。告知的事项包括，国家法令要求劳工所需具备的资格、职业能力或者需经医生的监视，工作职位中特殊增高的风险。（2）用工单位应提供安全、健康的工作条件。^[15]《德国员工出让法》第11条第6款规定，被派遣劳动者在用工单位的许可下所从事的劳动，必须符合有关安全与卫生的公法规定；用工单位有义务执行有关安全与卫生法的规定，阻止职业损害事故的发生，保障有关雇员急救方面的措施到位。如果未能履行相关义务，用工单位将对因此而发生的事件承担责任。为了保证用工单位履行上述义务，德国法律还规定了用工单位的义务：（1）在每次派遣前，确定派遣单位的派遣资格和被派遣劳动者的能力。（2）履行相关告知义务。告知的内容包括派遣任务的具体内容以及对被派遣劳动者的职业能力要求；被派遣劳动者的工作地点、环境以及职业危害可能性；是否需要以及所采取的必要的个人安全设置；用工单位提供的医疗、急救措施；必要的医疗预防措施；保障被派遣劳动者在新的工作地点知晓有关安全技术。^[16]《日本劳动派遣法》第45条也规定了用工单位在安全与卫生保护方面的义务。^[17]

为了保证派遣单位的雇主责任能力，法律以派遣单位作为法律规制的对象。相对于用工单位而言，派遣单位的责任能力明显较弱，它无相当的固定资产，不经营具体的实业，并且吸收和转移劳动风险的能力非常有限。^[18]所以，为了保证派遣单位承担雇主责任的能力，法律将派遣单位作为规制的出发点和主要对象，明确其市场准入标准，设置派遣行为规范。^[19]

将派遣单位作为被派遣劳动者法律上的雇主，这一规定开启了滥用之门。用工单位可以将派遣单位作为其人事部门，在保留劳动用工权的情形下，将招聘、使用、工资支付和社会保险费负担以及解雇成本等劳动力使用成本转移给派遣单位，或者直接实施所谓的“逆向派遣”。^[20]派遣单位的主要滥用行为是将被派遣劳动者非雇员化。为此，法律采取了一系列措施规范可能发生的滥用行为：（1）明确界定劳务派遣的含义；派遣单位、用工单位各自的劳动控制权范围；划分派遣单位、用工单位的劳动保护义务和责任；限定用工单位使用被派遣劳动者的工作岗位、使用期限，禁止专属派遣；规定用工单位违法使用被派遣劳动者将导致“雇佣关系拟制”的后果，保证劳务派遣的本来意义。^[21]（2）加强监管，建立派遣单位营业许可制度和业务报告制度；规定派遣单位应当与被派遣劳动者签订书面劳动合同，并记载法定的必要事项；或者至少书面告知劳动者派遣劳动的性质以及相关的工作条件和环境。^[22]如《法国劳动法典》规定，企业必须向有关主管部门提交申报书并取得相关经济担保后，才能从事派遣业务（第L124－10条）。派遣单位的业务报告内容，包括日常经营要素的变化，如营业场所的变更、分支机构的设立、企业关闭、经营者发生的变化等方面。^[23]又如，《德国员工出让法》第8条规定，派遣单位必须每半年向审批机关做一次统计报表，包括被派遣劳动者的基本情况、派遣员工的次数、用工单位的数量、劳动合同的基本情况等。（3）强化派遣单位、用工单位之间的约束机制，规定用工单位承担一定的补充责任，包括被派遣劳动者在用工单位工作期间的工资支付、社会保险费的承担。^[24]

“单一雇主”模式一般还要求，派遣单位给予被派遣劳动者同等待遇。这里的“同等待遇”，主要指被派遣劳动者与用工单位中相同岗位、相同资质的固定雇员（permanent employees）的待遇应当相同。为了避免劳动者的层级化，保证被派遣劳动者的平等待遇，立法者采取了一系列措施，如《法国劳动法典》规定被派遣劳动者的平等待遇包括劳动报酬（第L124－4－2条）；从事工作的条件，如劳动时间、夜班、周休息、节假日、安全与卫生、特别保护等（第L124－4－6条）；其他集体福利（第L124－4－7条）。《德国员工出让法》规定的平等待遇限于工作条件和工资待遇（第3条）。

（二）“联合雇主责任”模式

美国没有专门规制劳务派遣关系的法律，法院依据实质控制标准确定被派遣劳动者的雇员身份和对其承担劳动保护义务的雇主。^[25]法院认定的结果是，被派遣劳动者一般属于派遣单位、用工单位的雇员；二者均有义务对被派遣劳动者承担劳动法、社会法上的义务。对于各自的义务范围，如果二者有明确的约定则依约定分配责任；否则，二者连带承担雇主责任。解决劳务派遣关系的法律规制问题，一般依据下列程序实现。首先，法院依据具体的雇佣关系认定标准，判断劳动者是否属于该法上的雇员。其次，如果结论是肯定的，则依据两个以上的主体实质上对劳动者行使控制权的内容，确定该劳动者属于哪一主体的雇员。如果对劳动者行使劳动控制权的主体是其中之一，就认定为非劳务派遣安排。如果行使劳动控制权的主体是两个实体，就属于真正的劳务派遣关系。再次，根据派遣单位、用工单位的联系程度，确认二者是作为单一主体还是联合主体对劳动者承担雇主责任。如果派遣单位和用工单位形式上是两个独立的法人，但其资产、经营管理决策等要素的关联程度高，则确认二者作为单一主体对劳动者承担雇主责任；否则作为联合雇主。最后，确定联合雇主是否对劳动保护有明确的约定，有约定则依约定分担雇主责任；否则双方连带承担责任。

（三）我国现行法律有关“雇主责任”的分配

1.派遣单位的主要义务

根据《劳动合同法》规定，被派遣劳动者是派遣单位的劳动者，由派遣单位与之签订2年以上的固定期限劳动合同。劳动合同的内容，除了记载《劳动合同法》第17条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。被派遣劳动者的劳动报酬，分为两种不同的情形执行不同的标准，在从事派遣劳动期间，其报酬不得低于用工单位同类岗位劳动者的待遇（《劳动合同法》第63条）；在无工作期间，其报酬不得低于派遣单位所在地最低工资标准（《劳动合同法》第58条）。被派遣劳动者与正规雇佣的劳动者一样，有权依法享受基本社会保险，派遣单位依法承担该项义务。被派遣劳动者的其他劳动权利，与正规就业劳动者基本相同，如工作时间、加班工资、安全与卫生保护等方面。

2.用工单位的义务

用工单位的义务，依《劳动合同法》第62条规定，包括：（1）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；（2）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；（3）支付加班费、绩效工资，提供工作岗位相关的福利待遇；（4）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；（5）连续用工的，实现正常的工资调整机制。对于派遣单位、用工单位不履行法定义务的责任，依《劳动合同法》第92条的规定，派遣单位不履行本法规定的义务除了承担独立的行政责任外，应当与用工单位连带承担对被派遣劳动者的损害赔偿责任。在整个法律规定中，用工单位的法律责任除了因为派遣单位违反法律规定给被派遣劳动者造成损害的连带赔偿责任之外，并未设置用工单位独立的责任体系。

3.我国在“雇主责任”分配方面的特点

在法律义务的分配方面，我国采取“单一雇主模式”的特点，规定被派遣劳动者与派遣单位之间存在劳动关系，派遣单位作为劳动法上的雇主，对被派遣劳动者承担劳动法意义上“用人单位”的义务。

为了保障劳务派遣单位承担责任的能力，法律采取了一系列措施。《劳动合同法》第57条规定，劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于50万元；明确用工单位使用劳务派遣用工的岗位范围；设置了专属派遣的禁止措施，规定“用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者”^[26]，并明确“用人单位及其所属单位出资、控股或者合伙设立的劳务派遣单位，属于劳动合同法第67条规定的用人单位自行设立的劳务派遣单位”。^[27]

现行法律对企业的滥用行为的防范明显不足。（1）法律没有界定劳务派遣的含义和特点。我国虽然规定被派遣劳动者是派遣单位的“劳动者”，依法享有劳动法、社会保险法规定的权利和保护，但“被派遣劳动者”、“独立劳动者”、“承揽人的雇员”这些在法律上地位完全不同的劳动者，他们各自具有的特点及其区别，法律并未界定。发包人对承揽人的雇员没有劳动控制权，也不承担劳动保护义务，但用工单位对被派遣劳动者却承担《劳动合同法》第62条规定的义务；对于独立劳动者而言，他们并不享有劳动法、社会保险法上的相关权利和保护。因为保护对象不明确，法律设置的保护措施不可能落实；相关义务主体完全可以通过协议的形式规避法定的义务和责任，使得法律对被派遣劳动者设定的保护措施落空。（2）未建立派遣单位的监管措施。“单一雇主”模式将劳动风险从用工单位转移到派遣单位，为了保证被派遣劳动者劳动权益，必须建立相关措施对其设立、运行进行严格监管，避免派遣单位逃避“雇主责任”。我国《劳动合同法》没有规定派遣单位的设立许可制度和派遣业务汇报制度。派遣单位进行工商登记后，其是否具有与注册资本相当的资产、是否依法与被派遣劳动者签订劳动合同并承担相关雇主义务均无人监管；并且法律规定，派遣单位违反《劳动合同法》规定损害被派遣劳动者合法权益的，用工单位与之承担连带赔偿责任（第92条），这从另一角度怂恿派遣单位逃避自身的义务。（3）法律未建立用工单位的约束机制，用工单位完全可以通过“劳务派遣”形式规避用工风险。在“单一雇主”模式下，法律设定派遣单位承担劳动风险的同时，采取相应措施，包括提高派遣业的准入门槛、抬高派遣用工的成本、释放派遣单位的劳动风险、限制派遣用工的适用范围和用工时间、规定用工单位的补充义务和责任。《劳动合同法》规定的派遣单位的设立条件无法限制派遣业市场的规模；有关派遣工作适用“临时性、辅助性或者替代性的工作岗位”（第66条）这一规定仅仅具有宣示性质，而用工单位使用被派遣劳动者的时间期限法律没有限定；对于用工单位的义务和责任问题，《劳动合同法》虽然规定了用工单位承担与工作场所相关的劳动保护义务（第62条），但没有设置违反该义务的法律后果。对于用工单位而言，唯一的约束是“连带赔偿责任”。如果双方通过派遣协议要求派遣单位提供相应的担保，保证派遣单位履行法定义务，用工单位使用被派遣劳动者将没有任何义务和责任，“劳务派遣”完全可以作为企业规避法定雇主责任的有效手段。

在违法责任的分配上，我国设定了“连带雇主”责任，要求用工单位对派遣单位的违法后果承担连带赔偿责任。有关派遣单位、用工单位违反法律规定的后果方面，我国《劳动合同法》第92条规定，劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人1 000元以上5 000元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。