美国反垄断法及其域外适用

一、美国反垄断法及其域外适用

美国是具有悠久的反垄断法传统的国家，其反垄断法具有巨大的辐射力，对其他国家的竞争法均有不同程度的影响。南北战争前后，美国发生了产业革命，资本主义生产力迅速发展，大型的托拉斯企业泛滥，巨大财富日益集中到少数企业和个人手中，严重损害了广大公众的利益。为了保障自由竞争和消费者福利，巩固美国民主政治的社会经济基础，谢尔曼法出台。它是美国乃至世界的第一部现代反垄断法。由于谢尔曼法过于抽象和原则，美国又相继制定了克莱顿法、联邦贸易委员会法、鲁宾逊—帕特曼法、米勒—泰丁法、惠特—李法、塞勒—凯浮尔法等加以限定和补充。另外，为了弥补成文法不确定之缺陷，美国还通过判例来对成文法进行有效解释。这样，经过一百多年的发展，美国已形成高度发达和完善的反垄断法。因此，美国反垄断法的框架是由1890年的谢尔曼法、1914年的克莱顿法和联邦贸易委员会法以及与这些法律相配套和相关联的特别法律以及大量的反托拉斯判例构成的。^[1]

由于反垄断法的主要目的是通过防止、限制、禁止垄断和其他限制竞争行为来确保市场竞争体系的正常运转和实现经济效率，因此反垄断法具有公法性质。按照一般的法律理论，公法的适用具有严格的地域性，即仅限于本国。美国在反垄断法管辖权问题上早期采用的也是传统的地域主义。最能反映美国反垄断法严格属地原则的是1909年美国香蕉公司诉联合果品公司案。该案中，一名叫麦克纳尔的人在当时属于哥伦比亚共和国一部分的巴拿马领土上建立了一座香蕉种植园，被告联合果品公司通知麦克纳尔必须与果品公司合并或是放弃种植园，麦克纳尔拒绝了被告的要求。1903年，巴拿马反叛，脱离哥伦比亚，成为一个独立的国家。1904年6月，原告香蕉公司买下麦克纳尔的所有产权并继续进行种植园经营。7月，在被告的煽动下，哥斯达黎加的官兵进犯了种植园位于的巴拿马共和国领土，没收了原告的种植园，8月，被告从哥斯达黎加政府手中买下种植园并经营至审判开始。原告依据谢尔曼法提起诉讼，指控联合果品公司违反了谢尔曼法第1条和第2条。该案一直上诉到最高法院，最终被驳回。最高法院提出的主要理由是:第一，严格的地域原则。对发生在美国领土之外的行为美国法院没有管辖权，不管当事人的国籍、行为对美国内外贸易带来的结果如何。第二，主权行为原则。由于哥斯达黎加军队没收种植园的行为是哥斯达黎加主权政府的命令，原告所受的损害又是这些行为的直接后果，因此，美国法院对这种主权行为无能为力。^[2]

自1945年Alcoa案起美国逐渐偏离了严格的地域原则，开始了反垄断法的域外适用。在该案中，Alcoa公司的加拿大子公司参与了一个主要由瑞士生产商组成的卡特尔，该卡特尔限制对美国出口铝锭的数量。美国第二巡回法院认为虽然他们之间的协议在美国境外签订，但协议的效果影响了美国国内市场上铝产品的竞争，因而违反了谢尔曼法。Hand法官进一步指出:这是确定的法律，任何国家有责任，即使是对未在管辖范围内的人在领域外的行为，在领域内发生后果而进行管辖，其他国家一般应予以承认。这样，“效果原则”便成了美国反垄断法域外适用的依据。根据这一原则，任何发生在美国境外而与美国反垄断法精神相抵触的行为，不管行为者的国籍如何，只要该行为对美国的市场竞争产生影响，美国法院对之就有管辖权。^[3]由于当时其他国家忙于处理许多更为紧迫的问题，因此Hand法官所持观点的潜在意义并未立即体现出来。然而随着20世纪50年代美国司法部依据效果原则提起一系列反垄断案件，其他国家发现这种“长臂管辖”已远远超出了它们可以接受的范围，从而掀起了抵制浪潮。例如，英国于1980年颁布了《保护贸易利益法》以取代《船运契约与商业文件法》，其突出的进展是规定了英国国务大臣有权禁止遵守外国采取的用以规定或控制国际贸易的措施，也有权禁止应外国法院要求提供商业文件和信息的行为。此外，英国法院不执行外国法院作出的以三倍金额向私人赔偿损失的判决，英国被告如在外国被判决支付多倍赔偿，他可在英国法院起诉，追回大于实际赔偿的数额。澳大利亚、加拿大、法国、南非、新西兰也颁布了相似的立法。直到今天，美国反垄断法的宽泛适用仍然受到其他国家的强烈批评。^[4]

美国反垄断法域外适用所依据的效果原则之所以引起如此强烈的国际抵制，主要的原因是它违反了国际法有关国家管辖权的一般原则。在国际法上，国家管辖权包括属地管辖、属人管辖、保护性管辖和普遍性管辖。属地管辖是指国家对其领土范围内的一切人、物和事享有完全的排他的管辖权。属地性是国家管辖权的首要根据，因为领土是国家赖以存在的基础，是国家主权活动的空间，所以属地管辖是最主要的，它优先于其他类型的管辖。如果将基本的属地管辖加以延伸，则有主观适用和客观适用之分，前者允许对在国家内开始而不在那里完成的罪行有管辖权，后者允许对在国家内完成而即使不在那里开始的罪行有管辖权。^[5]属人管辖是指国家对一切在国内和国外的本国人有权行使管辖，但国家只能在其境内，而不能到其境外行使该权利。保护性管辖是指国家对外国人在该国领域外侵害该国国家和公民的重大利益的犯罪行为有权行使管辖，保护性管辖也不能在他国领域内进行，必须在罪犯进入本国领域后才可以采取追诉措施。普遍性管辖是指根据国际法，国家有权对普遍地危害国际和平与安全及人类共同利益的某些特定的国际犯罪行为(如战争罪、海盗罪、空中劫持罪、贩卖毒品罪)进行管辖，而不管罪犯的国籍和犯罪行为的发生地。

效果原则将管辖权扩展到外国人在外国的行为，显然超出了属地管辖和属人管辖的范围。在《美国对外关系法(第二次)重述》中，美国以“客观地域管辖”为效果原则辩护，但不具有足够的说服力。客观地域管辖是建立在这样的基础上:即只要犯罪行为的任一组成部分发生在一国境内，则该国就有管辖权。但是，如果所依据的效果不是有关罪行的组成部分，而仅仅是所作行为的后果或反响，那么，管辖权的属地原则的正当界限就被超越了，特别是如果效果只是偶然的和不重要的，这就有不正当地采取“效果”原则为管辖权根据的危险和该项原则是否符合国际法的可疑之处。^[6]况且，“客观地域管辖”概念是在刑法的传统领域发展起来的，它不必定对“经济效果”适用，而经济效果恰恰是反垄断法的中心问题。效果原则也不能被纳入到保护性管辖的范畴来证明其合法性。尽管保护性原则传统上包含种类不同的犯罪，如间谍行为、伪造政府文件等，其理论基础是国家要求对那些无论在何处实施都威胁到其根本利益，且不可能为实施地国所禁止的行为行使管辖权。但是该原则被视为国家管辖权的例外依据，它仅限于直接针对国家完整统一及政府功能运作的行为，如果将它延伸于涵盖国家更为广泛的经济利益(无论这些经济利益多么重要)，这将是保护性原则的戏剧性转变。^[7]至于效果原则的域外适用是否属于普遍性管辖的范畴则更是不言而喻的了。总之，以效果原则为依据域外适用反垄断法缺乏明确的国际法基础，没有严密的理论支持。从实践上看，如何认定对本国产生影响的“效果”，法官有相当大的自由裁量权，由此而来的直接后果是美国可对外国人在其领域外的行为行使极其宽泛的管辖权(正如Alcoa案中的Hand法官所承认的那样，在一国实施的任何行为都有可能在另一国产生商业或经济后果)，这就极易导致激烈的管辖权冲突。例如，对于某一跨国限制竞争行为，美国根据效果原则主张管辖权，另一国则根据属地原则主张管辖权。一旦发生管辖权冲突，要进行协调将是非常困难的，因为作为国家市场经济法律体系之中心的反垄断法，反映或蕴涵着该国的核心价值观与利益追求，与其经济福利和发展密切相关，国家在这个领域行使管辖权所体现的实际利益可能比其他领域更为突出和重要。

但是，从另一个角度来观察，在经济一体化的大趋势下，一定程度的反垄断法域外适用又是有必要的。比如说，甲国境内的卡特尔行为只在或主要在乙国境内产生限制竞争的效果，但根据甲国法律，该行为在甲国是合法的，甲国显然没有动力仅仅为保护乙国的利益而去制裁该行为，如果乙国不能将其反垄断法域外适用于该行为，那它就可以轻而易举地逃脱管制，从某种意义上说，这无疑会刺激卡特尔的组织者寻找规避反垄断法的天堂。可见，企图通过效力被严格限制在域内的反垄断法来规制跨国限制竞争行为，显然是捉襟见肘。德国反垄断法权威梅斯特梅克就曾指出:“正是坚持市场开放，防止跨国限制竞争的反限制竞争法规才会出现域外适用的效力。这种效力不取决于立法者对之期望或不期望，规定或不规定。因此，也谈不上放弃卡特尔的域外适用。放弃域外适用，国家就不能对企业行为制定一个有效的规则。”^[8]正因为如此，美国自提出效果原则后，虽然遭到许多国家的批评，但也成为不少国家纷纷效仿的对象。如英国、德国、法国、以色列、意大利等国家，它们都在国内立法中采用效果原则，以便为其行使域外管辖权提供法律依据。

这样，两难的局面出现了。一方面，随着经济全球化的推进和跨国限制竞争行为的增多，国家以效果原则来确立管辖权的可能性将不断增加；另一方面，这种有争议的管辖权很可能与其他国家的管辖权相抵触，甚至被视为对他国主权的侵犯与干涉。但是，目前国际法尚不能提出解决这一难题的答案，因为国际法虽然早已存在确立管辖权的几大原则，但一直未发展出解决国家管辖权冲突的理论。为了维持良好的国际关系及稳定的国际法律秩序，从一国本身来说，它在对待域外适用反垄断法的问题上应尽量采取克制的态度，不仅考虑本国的利益，而且应适当考虑其他的相关因素，过度扩张本国管辖权只会起反作用。美国早期适用简单的、无任何限制的效果原则所招致的抗议使之终于认识到有必要进行限制。自20世纪60年代起，美国开始强调只有当一项被指控的行为对美国的商业利益造成实质性影响时，才主张反垄断法的域外适用。20世纪70年代出现了两个具有里程碑意义的案例，即Timberlane案和Mannington案。

在Timberlane案中，美国公司Timberlane Lumber在洪都拉斯设立有子公司，Timberlane认为美国企业Bank of America的子公司Bank of America N.F.＆S.A.行贿洪都拉斯军队，得到军队的帮助，妨碍Timberlane在洪都拉斯的子公司的经营，因此以违反谢尔曼法为由起诉Bank of America等公司。Choy法官指出，由于国际事件的特殊性，应将美国的利益与其他国家的利益加以比较，以考察某一事件对美国利益或与美国的关联是否如此重要，以至美国有理由主张其域外管辖权。^[9]Choy法官提出了三条检验标准:(1)被指控的行为是否对美国的对外贸易产生了某种后果；(2)限制美国对外贸易的种类和重要性是否属于反垄断法的管辖范围；(3)美国的利益是否强大到足以公正地行使域外管辖权。为了回答这些问题，法院不仅要适用效果原则，而且要从国际礼让和公平性来平衡下列因素:(1)与外国法律或政策发生冲突的程度；(2)当事人的国籍或效忠情况及企业或公司的地理位置或主要经营地；(3)双方国家的执行可望取得妥协的程度；(4)较之对他国影响而言，美国所受影响的相对重要程度；(5)明确损害或影响美国商业的程度；(6)上述效果的可预见性；(7)在美国境内被指控的违法行为与在外国发生的违反行为相比之重要性。Choy法官认为，由于主要被告是外国人，案件发生于国外且直接影响到外国政府的重大利益，法院根据国际礼让原则，放弃了对该案的管辖权。^[10]

在Mannington案中，Mannington Mills公司和Congleum公司均是美国公司，Mannington Mills公司认为Congleum公司使用欺骗手段取得国外专利，并利用专利垄断权阻止原告进入出口国市场。该案中，法官也持与Choy法官相似的观点，并指出了国际礼让和国际关系的重要性。法院认为，美国公民在国外的活动对美国国际贸易产生重大影响时，应受谢尔曼法的管辖，美国法院对该案有管辖权。但由于该案涉及外国政府的利益，法院认为在行使管辖权之前必须充分考虑两国之间的相互利益和国际礼让原则。最后法院由于充分考虑到国际礼让原则而放弃了管辖权。^[11]这种基于利益的平衡导致了“利益平衡标准”(balance of interest)的分析方法的产生，从此，美国便开始在具体案件中运用该方法来判断是否域外适用反垄断法。这样，管辖上的“简单效果原则”(simple effect doctrine)转变成了“合理原则”(reasonable doctrine)。这一转变过程至少是对效果原则的一种修正和改进，它表明在主权国家林立的国际社会，兼顾本国和他国的利益，节制本国反垄断法的域外适用是一种客观需要。

但是，美国的合理管辖原则是有缺陷的。首先，有人质疑美国法院是否有权作这种利益平衡。^[12]其次，利益平衡方法的主导思想是国际礼让原则。然而，美国法院是根据政治概念，而不是根据法律分析来考虑礼让原则和对等原则的。这种做法源于最高法院在1895年Hilton V.Guyot一案中的观点。该案中，最高法院拒绝执行一法国判决，因为法国要第二次重新审查美国判决。在该案中对等原则的适用仅是用来对付外国政府特定行为的政治决定。正是因为国际礼让原则在美国法院的适用不是作为一种法律概念而是政治概念来使用的，因此它具有极大的不稳定性和反复性。一方面，法院承认礼让原则在跨国经济活动中有考虑的必要；另一方面，由于国际礼让原则不是一项国际法原则，因此当外国行为与法院地国的公共政策相背离，法院在平衡利益的过程中认为美国的利益大于外国利益时，美国法院就会抛弃国际礼让原则，适用美国法，行使其管辖权。^[13]最后，实事求是地说，法院在平衡本国利益与外国利益孰轻孰重时，恐怕也很难做到客观公正。正如法官Wilkey在Laker Airways v.Sabena案中所指出:“国内法院是由宪法和法律创设的，主要用于执行国内法。许多发达国家的法院仅在国内法不使国际法无效的情况下才遵循国际法。因此，法院实质上很难中立地平衡相关国家的利益。毫无疑问，国内利益都将较外国利益优先。这可部分地解释为什么法院很少有机会认为外国利益要优先的现象。”^[14]可见，合理管辖原则并不意味着美国的反垄断法域外适用的脱胎换骨，它的适用会引起诸多争议，显然无法圆满地解决对跨国竞争案件的规制问题。