美国的立场

二、美国的立场

与欧盟相反，美国反对竞争法的融合，其背后的一个原因可能是美国相信，在没有竞争法融合的情况下，它可以更好地行使政治霸权和经济霸权。事实上，在国际贸易组织的《哈瓦那宪章》签订之时，美国国会就秉持这种信念。但自从1947年后，世界已发生了巨大变化，美国的政治和经济权力已被全球经济市场的扩展和欧盟政治联系的发展所削弱；另外，由于1947年以来的全球经济和政治环境的变化，其他国家在没有美国的参与下也对竞争法进行了融合。美国不仅拒绝承认竞争法融合这一事实，并且其政策制定者还错误地主张以建立多边条约的方式对竞争法进行融合的时机尚未成熟。

美国关注的一个重要问题是应由哪个国际组织负责谈判和制定有关竞争政策的多边协议。美国不赞成欧盟提出的在WTO体制下谈判和制定竞争政策多边协议的建议。美国认为，WTO不适宜作为谈判和制定竞争政策多边协议的场所，因为WTO的成员太多，而且其半数成员目前还没有竞争法，WTO又如何认定对多边协议的违反并采取补救措施呢?美国还对WTO的制裁权力和司法裁决权表示关注。反垄断案件涉及复杂的经济问题，由WTO专家小组来审查成员国竞争当局对反垄断案件的裁决是否恰当呢?政府会同意将机密信息移交WTO吗?WTO如何获得证据?美国认为WTO强有力的裁决权将导致它对证据的可信度和高度机密的商业信息进行不适当的审查。最后，美国不能确信WTO是否有能力认定对多边协议的违反行为，更不必说对这些违反行为采取补救措施了。^[4]

美国所提出WTO不适宜作为谈判和制定多边竞争协议的场所的观点缺乏足够的依据。WTO的主要功能是发展完整、可行和持久的多边贸易体系。由于竞争问题影响国际贸易体系，因此竞争法属于WTO的目的和功能范畴。至于WTO的多样性，恰恰是这一特点使其成为谈判和制定多边竞争协议的适当场所。美国担心各国作出太多的让步以求订立一个共同的最低标准忽视了WTO某些成员尚未制定竞争法这一事实。实际上，鼓励WTO解决这个问题并要求其成员采用某些形式的竞争法将可以改进目前的状态。

此外，美国所关注的在说服政府同意移交机密信息、获得证据和监督司法方面的困难是任何具有争端解决机制的多边协议(如TRIPS协议)都必须解决的共同问题。目前WTO管理TRIPS协议的争端解决机制，因此，WTO在收集证据、处理机密信息和监督司法方面具有一定的经验。最后，为了成为WTO成员，申请者必须提供有关其竞争法的信息，因此，WTO在审查竞争法方面也同样具备经验，并且其成员也承认贸易政策与竞争政策之间是相互联系的。

美国关注的另一个问题是，为了制定共同的最低标准，必须取得国际协商一致，但要达到这一点非常困难。它担心共同的最低标准将产生一个无效的模本，这既不利于贸易自由化，也不利于实施反垄断。美国认为，达成统一的规则存在困难，这在一定程度上是由国家利益造成的。比如，有些国家更关注竞争法对经济增长所起的作用，而非它对消费者福利所产生的作用。发展中国家也有不同的政治和经济关注，而且它们可能需要一个转型期。美国还担心竞争法的融合将干涉国家有关制裁和司法裁决的主权问题。美国认为，其他国家的竞争当局可能不愿放弃它们的权力，而且大多数国家可能不准备在竞争法领域让渡主权。但是，美国所担忧的这些问题并不是竞争法领域所特有的，它们在任何多边协议中都会被涉及。事实上，欧盟在融合竞争法方面已经取得成功。因此，美国对主权丧失的担忧被夸大了。

尽管美国承认国际竞争问题对国际贸易法具有一些影响，但并不提倡以竞争法融合来消除这些问题。美国也不提倡采取任何旨在取得竞争法融合的措施。相反，美国赞成以三种途径来解决国际竞争问题，即域外适用、合作与协调、积极礼让。^[5]

域外适用的问题是很多的。从政治层面上看，它会导致行为发生地国或当事方居住国当局的不满。为了对抗外国法律的域外适用，有些国家制定相关法律，允许采取国内机构行动以弥补外国法庭判决的多倍赔偿金或惩罚性赔偿金；还有些国家进行立法以阻止外国法院要求不属于该外国法院管辖范围的当事方披露信息的行为。另外，对有关外国政策和礼让的政治考虑也可能阻碍域外适用。作为一个现实问题，即使一国企图域外适用本国法，恐怕也难以有效进行，比如，它在外国取得证据、进行临时救济和保证实施方面都可能出现问题。考虑到域外适用所引起的政治问题和现实问题，美国试图将解决问题的策略集中在合作与协调上便不足为奇了。

当反竞争行为在多个管辖领域产生影响时，每个管辖领域的执法机构可以通过平行调查和实施行动建立紧密的工作关系。各国可以开展自己的调查，并且在法律可能的程度内与其他管辖领域的当局分享信息。另外，它们也有可能进行合作与协调，在其他管辖领域内开展反垄断执法活动。目前，相互法律协助条约是美国司法部关于反垄断进行合作与协调政策的一部分。这些双边条约有助于竞争当局在海外获得证据和会见证人。理论上，条约允许有关国家在保护机密信息的同时以互惠为基础交换证据。《国际反垄断实施法案》允许司法部和联邦贸易委员会就民事和刑事问题进行谈判以达成相互法律协助条约。这种类型的双边协议是司法部进行对外合作与协调时的优先选择。另外，OECD支持各国签订相互协助协议以及在竞争法领域进行合作与协调。

合作对各国竞争当局是有利的，它提高了当局的效率，使它们获得更多信息，并且通过更快捷的程序和增加确定性来便利商业的发展。正如在美国和欧盟之间，合作与协调已经成为现实。但是，合作与协调的潜力是有限的。在波音—麦道兼并案中，美国和欧盟的竞争当局作出了不同的结论，虽然最后关于兼并的不同观点得到了解决，但该争端的确体现了合作与协调的缺点，即它受到政府解决冲突意愿的制约。

至于相互法律协助条约，它们对提高繁琐的兼并过程的效率无所裨益，而且在范围上也很有限。例如，竞争当局关注的一个主要方面是分享机密信息。贸易秘密、商业计划以及其他的所有权益经常受到法律保护，被视为敏感信息。大多数相互法律协助条约都为当局分享在兼并审查中获得的机密信息规定了例外。例如，美国和欧盟签订的反垄断法实施协助协议第7条特别声明:如果拥有信息的一方向另一方披露信息，a.为拥有信息的一方的国内法所禁止； b.不符合拥有信息的一方的重要利益，则拥有信息的一方不得被要求向另一方提供信息。由于无法解决机密信息分享的问题，有些人认为相互法律协助条约仅对反卡特尔行动有效。最后，有些国家没有制定有关相互协助的法律，还有些国家由于不满美国的域外适用政策而根本不愿执行有关相互协助的法律。美国的政策限制了相互法律协助条约在全球范围的有效性，这一点被这一事实所证实: 80多个国家制定了竞争法，但与美国签订了相互法律协助条约的国家只有8个。^[6]

积极礼让在1967年OECD《成员国间就影响国际贸易的限制性商业行为进行合作的推荐意见》中就有所涉及。美国签订了几个与竞争问题有关的双边协议，其中也包括积极礼让。积极礼让的作用有四个方面:第一，它便于当地的竞争当局开展调查，而当地的竞争当局了解当地的市场效果。第二，它减少了证据收集和管辖权的局限性问题。第三，它提高了竞争法和竞争当局的可信度，因为这种方式通过收集证据、报告和竞争当局之间的磋商等方法至少处理了某些市场准入问题。第四，它将有关主权和文化问题的争端最小化，因为这种方式不会引起法律的变化。

但是，为了便利积极礼让的运作，国家必须首先就何种行为属于反竞争行为达成一致。例如，A国动用积极礼让并要求B国调查对A国产生影响，但主要在B国发生的非法行为，如果B国法律认为该行为是合法的，B国就不可能予以协助。因此，使积极礼让能够应美国的请求运作起来的前提是执法当局必须具备与美国反垄断法相似的法律。即使反竞争行为属于行为地国反垄断法所规制的范畴，积极礼让也是有限的，因为当反竞争行为发生在某一管辖领域内而该管辖领域的竞争当局可以进行补救时，积极礼让会更有效；如果执法当局无法获得信息或没有足够的权力阻止反竞争行为，积极礼让就不是有效的。另外，如果行为地国的法律没有制定足够的惩罚措施，积极礼让也缺乏效果。

积极礼让也不是解决市场准入问题的最有效方法，甚至其推崇者也认识到积极礼让本身不足以解决市场准入问题。竞争当局必须享有足够的自主权以便它们的决策过程免受保护主义倾向的影响。各国之间实体竞争法的差异会影响他们的合作。被请求国必须适用其实体法，而该实体法可能与请求国的实体法存在重大差异。被请求国基于法律、政治或经济考虑可能不会继续调查该市场准入问题。竞争当局的权力也因国而异，而积极礼让无法解决这种差异。最后，积极礼让也没有解决美国对最低的共同标准的关注，因为它适用的是行为地国家的法律。总之，为了使积极礼让更加有效，需要各国竞争法更多的趋同。

从上述分析，我们不难发现，欧盟关于解决国际竞争问题的途径较美国更为客观。欧盟充分认识到目前解决国际竞争问题的各种途径的局限性，从而大力支持进行国际竞争立法。事实上，欧盟也确实是WTO“贸易与竞争”议题的主导者，而美国由于不能顺应时代的发展趋势，已经远远落在了欧盟的后面。有人认为，美国不积极参与竞争法融合的探讨将导致事实上竞争法的融合遵循欧盟竞争法的模式发展下去，这种融合将形成以欧盟竞争法为基础的国际习惯法，而它反过来又会以与美国的目标不一致的方式影响国际法庭的决定。例如，国际法院规约第38条允许国际法院法官将国际习惯法作为国际法的一种渊源来考虑。如果一贸易协议的成员方A没有以与其条约义务相一致的方式善意地提供市场准入，成员方A则违反了条约必须信守原则，成员方B有可能指控成员方A通过允许保留贸易的私人壁垒而违反了贸易协议。在确定这些私人贸易壁垒是否应归咎于成员方A时，国际法庭(如WTO争端解决专家小组)就会参考国际习惯法。因此，如果以欧盟为模型的竞争法成为国际习惯法，它将变成国际社会的法律。即使美国对国际法庭作出的与美国目标不一致的裁决置若罔闻，这些行为也会影响到美国谈判订立其他多边条约的能力。例如，美国一直拒绝批准有关国际版权保护的伯尔尼公约，伯尔尼公约只反映极少(如果有的话)的美国意志。同样地，当美国在乌拉圭回合中力图将知识产权利益纳入GATT时，其谈判地位因其关于伯尔尼公约的立场而受到削弱。结果美国只得同意签署伯尔尼公约，以作为将知识产权纳入GATT的交换。^[7]