多边竞争协议的核心原则

一、多边竞争协议的核心原则

在多边竞争协议中规定核心原则是有必要的。鉴于多边竞争协议是一个框架性协议，内容不可能非常全面和细致，因此，制定核心原则可以为成员国的国内竞争法设置一个最低标准，也可以为多边竞争协议的进一步发展奠定基础。

1.非歧视原则

尽管各国竞争法仍然存在显著的实体差异，但非歧视原则是它们共同的内容。竞争法实施中有一句时常引用的包含非歧视原则的短语:“竞争法保护竞争，而非竞争者。”因此，竞争政策的多边框架应将非歧视原则纳入其中，这样就为成员国规定了一个义务，即国内竞争法应牢固地确立非歧视原则，也就是说，成员国应依据国内竞争法(普适性的法律、法规和指南等)的条文而授予企业非歧视待遇，而不是依据一系列其他的政策来授予企业非歧视待遇。但是，多边竞争协议对非歧视原则的规定也应为成员国保留一定的政策空间，因为成员国，特别是发展中成员国在将来可能需要政策工具，而这些政策工具对新的发展领域是关键性的，尽管它们的作用在目前可能还不明显。^[160]

对国民待遇的违反可以分为法律上的违反和事实上的违反。当竞争法或其附属法律(如那些制定豁免条款的法律)基于国别对企业进行明确的区分时，就是法律上的歧视，这将置外国企业于竞争上的不利地位。当法律或法律实施政策虽然在表面上是中立的，但在适用时却歧视外国企业，则存在事实上的歧视。事实上的歧视是个案的歧视。在一个具体的案件中，竞争实施当局可能对国内企业和外国企业适用不同的标准。例如，当局可能批准两个国内企业的合并，但却禁止涉及两个外国企业的合并(对国内市场产生影响)。但是，在个案场合下，发现歧视的困难在于每个案件以及每个当事方的具体情况都是独特的。

但是，还存在另一种类型的歧视，既有事实上的歧视的特征，也有法律上的歧视的特征。某一法律或法规在表面上是中立的，但却以这种方式制定下来，即旨在适用时对国内企业和外国企业产生不同的影响。这包括阐明不同形式的产业政策的条文，它们潜在地有利于国内企业，而对外国企业不利。某些关于企业合并中效率辩护的法律法规可能表明，只有在国内实现的效率才能在执法机构的合理法则分析中被给予考虑，这种法律法规也对外国企业不利。有利于中小企业(往往是国内企业而非外国企业)或追求其他社会性目标的法律就是范例。

竞争法的豁免、例外和除外条款也产生歧视问题。从非歧视角度而言，与豁免、除外条款有关的问题并不是从竞争法角度出发来判断它们是有利还是有害的，而是它们是否对外国企业产生歧视。与竞争法本身的实施一样，豁免的授予既是事实歧视，也是法律歧视。

在多边竞争协议的框架中纳入非歧视原则意味着必须解决这些国民待遇问题。法律上的歧视应被纳入该原则，也就是说，多边竞争协议的框架至少应明确规定不应以国籍为理由对外国企业予以歧视。竞争法、法规和指南以及制定除外/豁免的附属法律，如果条文上是歧视性的，则违反该原则。多边框架中的非歧视原则不应适用于事实歧视，因为个案中的事实歧视很难被发现，而且将非歧视原则适用于事实歧视将引起成员国在执法政策、竞争当局的优先目标和处罚裁量权方面的复杂问题。双重性的歧视，如执行产业政策或其他类型的公共政策的法律，反映出成员国追求的产业、社会、发展和其他的政策目标，它们已被WTO的其他纪律所覆盖，多边竞争协议的框架应将这种双重歧视排除在非歧视原则的适用之外。

相比较国民待遇而言，最惠国待遇在竞争法多边框架中所提出的问题较少。但是，多边竞争协议的框架在明确地将法律歧视纳入最惠国待遇原则的同时，应将双边协议和区域性组织的优惠待遇排除在外。

双边合作协议是成员国竞争当局之间在适用和执行竞争方面发展长期关系的结果，对这些国家而言，它们之间相互信任和密切合作的关系是逐步发展起来的，而且它们之间的合作还可能涉及机密信息交换，这要求双方彼此相信交换过的信息不会被披露。如果将双边协议的规定适用最惠国待遇，这不仅将破坏双边协议的基础(长期发展的关系)，而且还将对发展中国家造成巨大的行政和财政负担。某些区域性组织的成员国之间也会互相给予一定的优惠待遇，考虑到区域性组织的特殊性，这种内部的优惠待遇也不应适用最惠国待遇。

2.透明度原则

透明度是任何法律实施的基本要求，但它对竞争法格外重要，因为竞争法往往是以原则性的框架形式制定的，并在个案的基础上以技术的方式予以适用，因此竞争法必须以明确和透明的方式予以执行。透明度原则还可以在建立可预见的、以规则为导向的贸易体制和确保WTO纪律的外延与范围不具有不必要的侵犯性之间保持一种平衡。此外，透明度对消费者和从事国际贸易的企业来说也是非常重要的，公众需要了解竞争市场对有效的市场经济运作的基础性作用以及竞争对消费者福利的作用。

笔者认为，在透明度原则的具体内容方面，多边竞争协议应涵盖以下内容:

(1)各成员国有义务公布国内的竞争法律、法规、规章、指南。竞争法律、法规和各种规章具有正式的法律效力，构成了各国竞争法的主要内容，当然应予以公布。指南虽不具有正式的法律效力，但对竞争当局的执法有重大影响，因此也应予以公布。

(2)成员国有义务公布竞争当局和法院对竞争案件的裁决。一般而言，国内的有权机构对竞争案件的处理主要有两种:一是国内竞争当局根据竞争法，裁决某行为违法，对该行为发布禁令或采取救济措施，或裁决要求法院这样做。但是由于各国程序不同，在这方面还未形成普遍可被接受的规则。例如，在某些国家，竞争当局对所有的最终裁决提供理由，包括对那些不采取执法行动的裁决。而在其他国家，对不采取行动的裁决，当局则不提供正式的解释。二是国内竞争当局或个人提起，并由审理案件的最高法院或法庭作出的最终裁决。笔者认为，竞争当局和法院不仅应披露其裁决(包括采取执法行动和不采取执法行动的裁决)的实体性理由，还应披露其形成这些裁决的程序。

(3)成员国有义务公布竞争法中的除外与豁免规定。竞争法的除外与豁免规定对透明度提出了特殊的问题。无论除外与豁免规定是否受非歧视原则的约束，它们也应受透明度原则的约束，这是已形成的共识。但是，制定将透明度原则公平地适用于该框架的规则存在一些问题，因为在许多国家，除外/豁免规定是大量存在的，而且可以几种形式存在。最普遍的是法定的除外/豁免——它们在法律中，包括在竞争法中被明确地规定下来；其他的则由法规、规章或由行政行为创造出来，还有一些则是竞争当局执法政策事实上的结果；最后还有一些是普通法国家司法创造出来的。多边竞争协议中的透明度原则应适用于成员国正式的除外与豁免规定，如法定的除外与豁免规定以及在法规、规章或行政途径中正式确立的除外与豁免规定。透明度原则不应包括公布不是很正式的除外/豁免规定，如司法创造的除外/豁免规定，因为它们具有主观性和不确定性。

(4)公布义务不应要求披露机密信息，这一点已成为各国的共识。GATT、GATS和TRIPS协议在这方面的做法一致。因此，多边竞争协议不应要求国家披露“会阻碍法律实施或违反公共利益或歧视个别企业(无论公共企业或私人企业)的合法商业利益的机密信息”。

(5)公布应及时地且以适当的形式(如固定的官方刊物、因特网等)进行，以使所有的利害关系方及公众获得并有所了解。

(6)WTO协议中的通报义务是大量存在的，而且很分散。GATT第3条第3款规定:“成员国应立即并至少每年向服务贸易理事会通报显著影响服务贸易的任何新的或现存的法律、规章或行政指南的变化。”TRIPS第63条第1款也有相似的规定。类似的通报义务也应适用于多边竞争框架，因此，多边竞争协议应要求成员国每年向WTO机构通报竞争法律、法规、规章、实施指南及其变化的信息、除外与豁免规定及其变化的信息以及竞争法领域的行政和司法裁决。

(7)将公布义务适用于多边竞争框架还存在一个问题，即应考虑该义务对发展中国家所施加的负担。因此，多边竞争框架在规定高标准的透明度的同时，还应确认有必要将透明度的某些要素作为技术援助计划的优先发展目标，渐进性地引入成员国国内竞争法。

3.程序公正原则

与透明度一样，竞争法实施的不同主体对程序公正也有不同的利益。反竞争行为的受害者和私人申诉者应有权向竞争当局提出请求，要求它们对指控的反竞争行为开展调查；有权提交支持其请求的证据，并通过竞争当局或独立地向法院寻求对非法行为的救济。与之相对应，被告或调查及程序中的客体因违反法律面临可能的处罚，他们对“程序公正”有强烈的需要。在调查阶段，他们要求获得调查通知、可能的执法行动的法律依据和事实基础，并要求享有为自己的利益向执法当局提交抗辩的权利；如果存在执法程序，他们应有权了解支持指控的信息、辩护的证据，并有权了解国内诉讼程序中的证据标准以及包含了相关法律依据和事实依据的书面最终裁决；被告还应有权向独立的机构提起上诉。其他有利害关系的第三方，包括第三方证人以及公共利益的主体和消费者群体，则有权向竞争当局提交保密的请求，有权获得调查和有关程序中的公共记录。

形成程序公正标准的困难在于不同国家在行政和司法程序上是不同的。多边竞争协议中程序公正规则的基本问题是所需要的细节的程度。例如，如果对裁决的及时审查是程序公正的一个必要因素，那么，如何界定“及时”?如果被告有权获得竞争当局对其行为的信息，那么，他必须获得多少信息?对机密信息的保护是程序公正的一个基本部分。商人对保护商业秘密或其他的财产信息有明显的利益，如果将这些信息披露给竞争者，可能对信息的所有者造成损害。在竞争调查中向调查者秘密提供信息的人，如果其身份被披露，他也有可能受到损害。

对于程序公正原则的内容，多边竞争协议应规定成员国必须保证私人当事方诉诸竞争当局的权利、受调查方抗辩的权利、当事人不服行政裁决的上诉权利以及司法机关对竞争当局行政裁决的审查权、对机密信息的合理保护等方面。这里需特别注意的是制定关于机密信息的规则的问题。评估某一信息是否属于机密信息的标准是如果该信息被披露，将可能对信息的提供者或信息的来源产生重大的不利影响。^[161]尽管在不同的国家保密规则基本相同——例如，商业机密信息在各地均受到保护——但对某些灰色领域的信息的处理是不同的。与透明度一样，多边竞争协议中的程序公正原则在规定保护机密信息时最实际的方法是使用WTO其他协议中已经存在的用语和概念，即不应要求国家披露“会阻碍法律实施或违反公共利益或歧视个别企业(无论公共企业或私人企业)的合法商业利益的机密信息”。

至于程序公正原则中基本问题的细节，多边竞争协议没有必要作出具体规定，留待成员国国内解决即可。WTO的其他协议就有这种做法的先例。它们使用了与程序公正有关的概念，如立即审查、独立的审判庭、适当的救济、公正的程序，等等，但对于成员国内部在这些问题上的具体制度不予干涉。多边竞争协议就可采用这种做法。同时，鉴于不同国家竞争法发育程度的不同，特别是发展中国家目前竞争法发育程度较低的状况，多边竞争协议也应制定关于渐进性和能力建设的规定。