刑事和解制度的理论依据

二、刑事和解制度的理论依据

(一)中西和谐文化传统的交汇

在我国，刑事和解有着深厚的传统文化土壤。有学者将中国文化的精髓概括为“和合”文化。有学者认为和合文化的要旨可以概括为两个方面:首先是人与自然保持“和合”的关系，人要顺应自然，与自然融为一体。老子云:“人法地，地法天，天法道，道法自然。”汉代大儒董仲舒则提出“天人之间合二为一”，即著名的“天人合一”思想。其次是人与人之间保持“和合”的关系，强调社会关系的和睦融洽，避免争斗、纠纷。古代先贤们从不同的角度阐释了和谐关系的重要性。《论语》有言:“礼之用，和为贵”、“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎”。孟子也说:“天时不如地利，地利不如人和。”老子说:“人之道，不争而善胜”、“人之道，为而不争。”墨子说:“兼相爱则治，交相恶则乱。”在古代社会，“无讼”、“少人和”、“少兼爱”、“少不争”思想的社会功能十分明显。⁽⁵⁾虽然我国日渐兴起的刑事和解与西方的恢复性司法理论有某种程度的暗合，但并不能认为刑事和解理论即源于此，相反，我国传统文化中以“天人合一”、“以和为贵”等理念为代表的合和文化才是如今刑事和解制度真正的文化基础和理论渊源。⁽⁶⁾

多数学者认为，刑事和解的理论和实践最早产生于西方国家。作为现代国家司法体系当中的正式制度的刑事和解的先驱性存在，是加拿大Ontario州Kitchener县Elmira镇1974年所开始实施的“加害人和被害人之间的和解”(victim-offender mediation)。刑事和解产生于两个社会背景因素:一是以被害人为导向的刑事保护政策思潮的勃兴;二是以罪犯为中心的监禁、矫正政策的失败。刑事和解制度发源于西方。从形式上考察可以追溯到原始社会的纠纷解决方式——与复仇相对应的当事人和解。受地域条件与习惯的制约，原始社会的和解形式或是自行和解，或是在部落首领、长辈主持下的和解。受此影响，奴隶制社会早期的司法也允许被害人通过特定方式与加害人和解而不再进行刑事诉讼。⁽⁷⁾西方各国都致力于犯罪人复归，并在实践中不断探索新的措施，同时传统的理论和实践都认为监狱是改造罪犯的最佳场所，所以早期各国都努力于理想化监狱模式的建设上。在美国，采取了“医疗模式”和“矫正模式”。由于刑事和解制度在被害人权益保障方面的特殊性，自1974年加拿大门诺教派设立第一个被害人与加害人调解程序以来，它已在美洲、欧洲得到迅猛发展并取得了良好的社会效应。⁽⁸⁾与此观点相对立，有部分学者认为刑事和解最早产生于我国，刑事和解不是舶来品而是“东方经验”的代表。如中国政法大学樊崇义教授认为，将刑事和解的起源理解为加拿大安大略州1974年的判例是一种误解。中国博大精深的和合思想就蕴涵了和谐司法的理念，这种理念较之于恢复性司法理念，在内涵上更加全面和科学。和谐社会理念的提出以及和谐司法理念的建立在我国具有本土化的特点，有其深层次的社会和文化背景，具有强大的生命力。在刑事和解制度的构建上我们应该坚持中国特色。“本土化”从中国的政治、经济、文化、社会特性出发，仅凭概念的逻辑推演，其结论的必然是值得怀疑的。此外，所为实证研究薄弱、缺乏定量分析其实也是一个是否“扎根与本土”的问题。⁽⁹⁾中国目前部分地区所实施的刑事和解实践不同于西方国家的恢复性司法，也不同于其他国家的刑事和解模式。中国的刑事和解具有本土特征和中国特色。

(二)理论基础

美国犯罪学家约翰·R.戈姆(John R.Gehm)在其《刑事和解方案，一个实践和理论架构的考察》一文中提出刑事和解理论的三个理论基础是:“恢复正义理论(restorative justice theory)、平衡理论(equity theory)和叙说理论(narrative theory)。”⁽¹⁰⁾其中平衡理论(equality theory)以被害人在任何情况下对何为公平、何为正义的合理期待的相对朴素的观念为前提。当先人的平等和公正的游戏规则被加害人破坏时，被害人倾向于选择成本最小的策略技术来恢复过去的平衡。这种理论的缺陷在于，仅仅从被害人而不是社会与加害人的角度来认识刑事和解，能够回答的也只能是“被害人为什么参与”的问题。对这一问题的回应少并不能全面地解构刑事和解的所有价值，因此，它是片面的。叙说理论(narrative theory)将刑事和解当做被害人叙说伤害的过程，并将被害叙说视为一种有效的心理治疗方式。叙说过程的重要意义不在于故事内容本身，而在于叙说的过程和叙说者与叙说对象之间的共鸣。无论从方法论本身的科学性还是刑事和解实际具有的心理效果角度理解，这一理论都有其积极进步的意义。被害人保护运动之所以最终接纳了刑事和解，也与这种考虑不无关系。但是，无论是从心理学的学科视角，还是从被害人的利益本位来论证刑事和解的合理性都显得过于狭窄。刑事和解应当有刑事法理范围内的价值根据，同时，也不应像被害人保护运动那样只有单一的利益取向。只有这样，刑事和解才会找到它借以升华为刑事法律制度的根本理由。恢复正义理论(restorative justice theory)认为，犯罪破坏了加害人、被害人和社会之间的正常利益关系，恢复正义的任务就是在三者之间重建这种平衡。恢复正义所追求的利益平衡是一种质的平衡，有别于以报应正义为基础的传统司法的量的平衡。后者是在被害人、加害人与社会利益同等减损情况下实现的司法平衡，这种平衡是一种残缺的平衡。与这种有限平衡不同，恢复正义追求全面的平衡。对被害人而言，修复物质的损害、治疗受到创伤的心理，使财产利益和精神利益恢复旧有的平衡;对加害人而言，向被害人承认过错并承担责任，在确保社会安全价值的前提下交出不当利益从而恢复过去的平衡;对社会而言，受到破坏的社会关系得到了被害人与加害人的共同修复，从而恢复了社会关系的稳定与平衡。以此为出发点，该理论具备三个基本特征:首先，恢复正义理论强调犯罪不仅是对法律的违反、对政府权威的侵犯，更是对被害人﹑社会甚至犯罪人自己的伤害;其次，恢复正义理论还强调刑事司法程序应有助于对这些伤害的弥补;再次，恢复正义理论反对政府对犯罪行为的社会回应方面的权力独占，提倡被害人和社会对司法权的参与。恢复性司法与刑事和解之间是辩证关系，前者是目的，后者是途径。⁽¹¹⁾作为恢复性正义最重要的司法形式，刑事和解最大程度地体现了恢复正义的具体要求。刑事和解的意义在于，在传统刑罚体系之外为加害人的侵害责任提供了一种新的承担方式。同时，刑事和解强调自愿与合意，不具有强制性与惩罚性。