地下空间建设用地使用权的设立

三、地下空间建设用地使用权的设立

地下空间利用主要分为两种模式，一种是地下建筑物与地上建筑连为一体，与地上建筑物属于同一建设项目开发利用模式，即连建式地下空间利用;一种是地下建筑离开地表一定深度单独建造，地上没有建筑物或者与地上建筑物之间相互独立的开发利用模式，即独立式地下空间利用。本文认为，连建式地下空间利用项目，其地下部分的建设用地土地供应和建设用地使用权的设立应当与地上建筑物的建设用地一并考虑，不单独办理供地手续。而独立式地下空间利用项目，集中反映了《物权法》第136条关于土地立体开发的立法精义，本文拟就独立式地下空间利用开发项目，特别是经营性项目的土地供应和国有建设用地使用权的设立进行探讨。

(一)出让方式

由于我市地下空间经营性项目尚处于起步阶段，因此有部分意见，认为在现阶段可以采取协议出让的方式。对此，笔者认为经营性用地以及同一宗地有两个以上意向用地者的，必须以招标、拍卖、挂牌方式出让，属于国家强制性规定，作为行政机关并无自由裁量的权力。新修订实施的《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第2条“在中华人民共和国境内以招标、拍卖或者挂牌出让方式在土地的地表、地上或者地下设立国有建设用地使用权的，适用本规定”，第4条“工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一宗地有两个以上意向用地者的，应当以招标拍卖挂牌出让方式出让”更重申了该项规定。因此是否采取招标拍卖挂牌方式出让并非以土地使用权的空间范围来确定，而是以土地用途来确定。只要属于招标拍卖挂牌出让范围，必须适用《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》出让。结合《关于印发〈招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范〉(试行)和〈协议出让国有土地使用权规范〉(试行)的通知》的规定，以下几类用地必须招标拍卖挂牌方式出让。

(1)供应工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地的;

(2)其他土地供地计划公布后同一宗地有两个或者两个以上意向用地者的;

(3)划拨土地使用权改变用途，国有土地划拨决定书或法律、法规、行政规定等明确应当收回土地使用权，实行招标拍卖挂牌出让的;

(4)划拨土地使用权转让，国有土地划拨决定书或法律、法规、行政规定等明确应当收回土地使用权，实行招标拍卖挂牌出让的;

(5)出让土地使用权改变用途，国有土地使用权出让合同约定或法律、法规、行政规定等明确应当收回土地使用权，实行招标拍卖挂牌出让的;

(6)法律、法规、行政规定明确应当招标拍卖挂牌出让的其他情形。

(二)国有建设用地出让年度计划

国有建设用地使用权招标、拍卖或者挂牌出让活动，应当有计划地进行。在物权法实施后，国土资源管理部门在编制国有建设用地使用权出让年度计划中，应当包括地下空间利用项目的建设用地使用权供应内容。

(三)供地方式

对于经营性用地和同一宗地有两个以上意向用地者的，应当以招标拍卖挂牌方式出让。笔者认为采取何种方式出让，除考虑到土地自身情况之外，如何了解市场需求、合理确定供地方式也十分重要。

1.建立用地预申请制度。地下空间利用，与其他项目不同之处在于其主要在地下实施，风险、建设周期、工程建设成本明显高于地上建设，一旦因地质构造原因需调整建设方案的，其调整的余地明显小于地面以上的建设，同时，地下空间开发建设面临的法律关系也更加复杂。因此，在我市地下空间开发尚处于起步阶段的目前，市场参与程度不高，如何充分了解市场需求，寻找潜在的意向用地者，合理确定供地项目尤为重要。笔者认为，《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范》中“用地预申请”制度可以较好解决这一问题。

用地预申请制度，是指单位和个人对列入招标拍卖挂牌出让计划的具体地块有使用意向的，可以提出用地预申请，并承诺愿意支付的土地价格。市、县国土资源管理部门认为其承诺的土地价格和条件可以接受的，根据土地出让计划和土地市场情况，适时组织实施招标拍卖挂牌出让活动，并通知提出该宗地用地预申请的单位和个人参加。提出用地预申请的单位、个人，应当参加该宗地竞投或竞买，且报价不得低于其承诺的土地价格。

笔者认为，建立用地预申请制度的重要性在于，在当前我市地下空间开发的初级阶段，可以创造一个需求方与供应方相互获知对方意向的平台，实现供需意向的交流。在现阶段，此制度可以帮助行政机关科学确定供地项目和进度，避免流拍，造成损失;从长远来看，可以培养民间资本参与地下空间建设的积极性，进而培育完善的地下空间开发市场。建造此一平台，提供必要的基础信息以及打造获取信息的渠道就显得尤为重要。作为国土资源管理部门，应当作以下工作:(1)国土资源管理部门应当根据招标拍卖挂牌出让年度计划和供地进度安排，分阶段将出让计划细化落实到地段、地块;(2)相关信息应及时向社会公布，该信息渠道应当是公开和固定的。

2.合理确定供地方式。在目前地下空间建设、地下建设用地使用权供地尚处于起步阶段，采取招标特别是邀标方式出让土地比较符合我市目前地下空间开发的现状和特点。招标出让国有建设用地使用权，是指市、县人民政府国土资源行政主管部门(即出让人)发布招标公告，邀请特定或者不特定的自然人、法人和其他组织参加国有建设用地使用权招标，根据投标结果确定国有建设用地使用权人的行为。招标分为公开招标、邀请招标。公开招标，由出让人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标，建议适用于用地预申请较多、项目本身在功能、用途等方面无特殊要求、开发建设要求较高、地质构造无特殊技术要求的供地项目。邀请招标，由出让人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标，适用于用地申请不多但申请者投资意图较强、实力较为雄厚，项目本身在功能、用途方面存在特殊要求、开发建设要求较高或地质构造方面需要具备特殊技术的项目。

(四)出让方案

新修订的《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》对原《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》的修改重要一项，就是在出让方案中增加了“空间范围”的要求。同时，“空间范围”属于招标、拍卖、挂牌中公告的必备内容。笔者认为，“空间范围”与“规划指标要求”密切相关，从行政管理来说，涉及国土资源管理、城市规划管理两个层面。国土资源部门供地中，规划指标由规划管理部门提出。目前规划管理部门在提出的规划设计条件时，主要包括(1)规划用地情况:包含规划用地总面积以及各不同用途净用地面积、规划用地性质、用地位置;(2)土地使用强度:包含建筑面积、容积率、建筑密度、建筑高度、绿化率;(3)建筑设计要求。为了符合《物权法》以及土地供应新要求，建议规划管理部门规划指标要求从以下几方面增加相关内容:

(1)增加空间范围的要求，以三维立体空间指标定位土地供应范围，包括:地下空间的起止深度、水平面垂直投影最大占地范围、立体空间形状、各结点的三维空间坐标。

(2)规划指标要求必须结合空间范围确定，明确地下空间功能设置要求，在此基础上提出面积、用途、性质等要求。其一，容积率。目前对于容积率的确定是地上总建筑面积与净用地面积之间的比值，地下部分不计算容积率，笔者认为，此项主要适用于我国地下空间未用于民用开发，主要为人防工程的阶段。目前，《物权法》已经作出土地使用权分地面、地上、地下分别设立的规定，因此，有必要对容积率的计算方法进行改进，将地下部分面积作为计算依据。其二，建筑高度。该建筑高度应当归并在空间范围中。其三，绿化率。由于地下空间开发特点，对其提出绿化率指标要求无可操作性，建议对《武汉市绿化条例》予以修改，对地下空间开发项目，采取收取一定比例的绿化补偿费比较可行。其四，建筑设计要求。遵照《武汉市城市建筑规划管理技术规定》执行的要求。由于《武汉市城市建筑规划管理技术规定》主要规范内容为建筑间距、建筑规划设计要求，为了达到保障通风、采光、消防安全目的。而对于地下空间开发，不存在与其他建筑物之间的通风、采光问题，因此，如何确定地下建筑的设计要求，建议规划部门作出专项规定。

(五)出让金

关于土地出让金的确定，目前部分观点认为应当给予优惠政策，理由是地下空间开发的风险、建设成本明显高于地上建设。笔者认为，(1)阻碍地下空间开发的主要原因，主要在于建设流程和权属问题，因此鼓励地下空间开发应当主要着眼于行政管理理顺审批程序，建设单位能够取得权属保障。优惠政策只能是辅助手段而非决定性因素。(2)考量建设项目的成本的大小标准应当是综合成本，不仅包括项目的土地成本、相关行政事业性收费、土建施工成本等，很大程度上还包括拆迁费用。房屋拆迁所需要支出的补偿安置费用也是成本的重要组成，特别是在存在拆迁难的当前，完成拆迁所需时间的不可预见性，增加了项目的风险、成本，项目成本成倍增加的现象已不鲜见。而地下空间开发不用实施拆迁，无拆迁费用发生，因此比较地上、地下实施的项目成本不能单独比较其施工成本和施工风险，应当考虑其综合成本。因此，笔者认为，地下空间开发项目出让金是否应当享受优惠政策不是影响地下空间开发的决定性因素，该手段所能发挥的效用比较有限。

2004年武汉市公布了市区商业用地、住宅用地、工业用地出让金

(租金)标准，同时公布了各类用地容积率修正系数，以及出让金(租金)级别范围表。根据物权法的新规定，建议增加空间开发修正系数，明确地下空间开发如何确定出让金(租金)标准。

(六)与已设立用益物权的关系

《物权法》第136条在规定建设用地使用权可以在地表、地上、地下分别设立的同时，特别规定“新设立的建设用地使用权，不得损害已设立的用益物权”。在城市规划区范围内，一般只涉及已设立的其他建设用地使用权、地役权。

保障已设立的用益物权，笔者认为:(1)规划部门在提出新设建设用地使用权的空间范围要求时，应当充分考虑到与周边现有建筑和已经审批、尚未实施建筑之间的关系，包括与地上建筑、与同一深度的其他地下建筑、与其他深度的地下建筑之间的关系，保留合理和安全的三维立体空间间距，特别是我市逐步发展共同沟的同时，不能影响到管线的安全;规划管理部门在制定相关建筑规划技术规范时，应当充分考虑到地下建筑间距问题。(2)国土资源管理部门土地公开出让过程中，招标拍卖挂牌文件应当增加该项规定，意向用地者必须作出不损害周边已经设立的用益物权的承诺。(3)测绘部门加强地下空间测绘管理，开展地下工程项目现状普查，建立新建项目竣工资料的备案制度，形成地下空间利用开发的动态数据系统。

保障用益物权的规定是否存在例外，笔者认为，已设立的用益物权权利人应当对相邻地下空间项目的出入口、连通口给予必要的便利，新设立的建设用地使用权人的该项请求不能被认为构成对既有权利人的“损害”，其依据首先在于通行权的需要;其次，应当鼓励各层次空间特别是地下空间之间的相互贯通，以增加建筑的使用效率;再次，众多实例证明，空间之间相互贯通，有助于增加经济收益，不仅不会损害既有权利人的权利还会增加收益。另一方面，笔者认为，出入口、连通口的设置毕竟一定程度上增加了他人的负担，因此也不宜随意，至少应当满足以下要求:(1)项目所必须;(2)符合城市规划;(3)给已设立用益物权的权利人造成不便或损失的，应当适当给予补偿。