法官行使自由裁量权应考虑的主要因素

二、法官行使自由裁量权应考虑的主要因素

时代不断变迁，立法总有滞后性，立法机关不可能颁布一个涵盖一切社会问题的法律规则体系，这就给了法官自由裁量的权力，即法官在司法时，如果法律规定不明确或完全找不到裁判的具体法律依据时，可根据政治、经济情况以及伦理道德水准等因素作出判决。赋予法官自由裁量权，可以使法官充分发挥自己的主观能动性，消除法律的模糊性，“使法官站在法律的缺口与流动的社会生活的交界处，从社会生活中发现和提炼生生不息的规则，以弥补法律的滞后性及不周延性”。⁽⁸⁾但法官的自由裁量权绝对不是无限的，它的自由是有限的，这种有限性表现在行使自由裁量权必须综合考虑各种因素。

法官在行使自由裁量权时应考虑哪些主要因素呢?法律的基本原则、立法精神和目的、国家政策、法理、成文或不成文规则、合理性等因素无疑都是必须考虑的。但是，最主要考虑的因素应是和谐司法这一办案的根本目的。所谓和谐司法，是指司法的观念、过程、机制、方式、结果等都应当以协调、和谐为目标，使审判工作更加有利于维护社会稳定、促进经济发展、保护群众利益、促进社会和谐，实现法律效果和社会效果的统一。而和谐司法的核心就是要牢固树立公平、正义的价值观念。无论是英美法系国家，还是大陆法系国家，公平、正义作为法律的价值是被普遍接受的，它是司法追求的最终目标。虽然人们对公正有不同的理解，但是作为价值，公正应在法律之上，而不是相反。英国著名法学家丹宁勋爵说:他作为法官的“基本信念是，法官的作用就是在他面前的当事人之间实现公正”。⁽⁹⁾法官的自由裁量权，要更多地考虑自由裁量权如何为公平、正义服务，如何为社会稳定服务，如何为和谐发展服务。

同时，应充分考虑立法的本意和目的。在司法过程中，法官遇到法律规定不明确时，就要思考立法者设立该法律或法条的本意和目的是什么，努力探寻法律深层次的含义，从法律的精神和立法本意的角度来正确解释法律，以正确适用法律作出公正裁判。尤其“当采用文义解释或其他解释方法，得出两个不同的解释意见而难以判断哪一个解释意见正确时，应当采纳其中最符合立法目的的解释意见”。“法律的目的，不仅是法院解释法律的标准，也是评价和判断法院判决是否妥当的标准。”⁽¹⁰⁾如何寻找立法的本意和目的?有学者提出三种方法:一是语义原意说，认为解释者应从法律所运用的词语本身去寻找立法原意。二是历史原意说，认为寻找立法原意不能局限于法律词语本身，而必须借助对各种立法史材料的研究，解释者能够了解法律得以通过的一般社会状况，以及立法者欲通过法律予以救济的对象或要解决的问题，从而把握存在于法律背后的政治、社会和经济目的。三是理性原意说，认为应诉诸于立法者假设的方法来寻找立法原意，即解释者基于立法者是以合理手段追求合理目的理性立法者的假设，想立法者之所想，以重构立法者意图的方式来解释法律，弥补法律所可能存在的漏洞。⁽¹¹⁾

笔者认为，从历史原意和理性原意方面更能寻找到立法者的本意和目的。试以婚内强奸案件说明。婚内强奸案屡有发生，究竟应否定罪处理，司法实践中分歧颇大，分歧的关键就在于强奸罪所侵犯的对象是否包括妻子。有的认为，丈夫强行与自己的妻子发生性行为，属于道德范畴的问题，不能成为强奸罪的主体。那么，这里就要探寻立法者的原意，是否把妻子排除在外。现行刑法是1997年重新修订的，与1979年刑法制定时的社会环境相比，我国社会的政治、经济、文化等各方面情况都发生了很大变化，而且地区差异也很明显，东部地区比西部地区发达，尤其是东南沿海地区比内地发达。从当时的社会状况看，发达地区公民维护自己基本权利(包括人身权利)的意识肯定更强烈一些，尤其是文化层次高、有自己经济来源的女性更不愿在家庭中成为男性的附庸，像旧社会女性那样任男性欺压，表现在夫妻性生活问题上女方也渴望得到男方的尊重。因此，立法者考虑到我国社会发生的重大变化，在制定强奸罪这一法律规范时，并未把妻子排除在犯罪对象之外，一视同仁地充分体现对妇女性的不可侵犯权利的保护。但是否婚内强奸都应该定罪量刑呢?立法者把自由裁量权交给法官，由法官综合各方面因素作出裁判，如果认为情节显著轻微危害不大的，可以不认为是犯罪;否则，也可以依法论处，这在法律上是有根据的。如果把妻子排除在强奸罪所侵犯的对象之外，将使情节十分恶劣、危害严重的婚内强奸案的处理没有法律根据，如正在打离婚官司或分居状态下的丈夫施暴，这显然违反了立法者的本意和目的。