损害公司利益几个实务问题

四、损害公司利益几个实务问题

1.直接诉讼与间接诉讼竞合的问题。在公司的利益受到公司机关成员的损害而公司不能或怠于起诉追究其责任时，公司法赋予具备法定资格的股东依据法定程序代表公司提起诉讼。由于股东所享有的诉讼权利来源于公司，并非代表自己而是代表公司以强制行使公司诉权，因而称为派生诉讼(代表诉讼)。另一方面，损害公司的利益纠纷，从其字眼上看是损害公司的利益，但直接或间接会损害股东的利益，如股东不按照规定缴纳所认缴出资，首先将直接损害公司利益，使得公司无法获得预定资本，影响公司的正常经营活动，从另一方面讲，股东未缴纳出资但却参与公司事务或者取得公司利润分配，还会间接地损害其他股东的利益。公司法第28条第2款规定:“股东不按规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外。还应当向已足额缴纳出资的股东承担违约责任。”这就是直接诉讼的规定。所谓股东的直接诉讼，是与股东的派生诉讼相对而言的，是股东在自己所享有的(而不是公司的或者全体股东或者他人的)个人性权利和利益遭受损害时，为了维护自身的利益而基于股份所有人的地位向公司或其他人提出的诉讼。这种直接诉讼严格来说不是损害公司权益纠纷而是损害股东权益纠纷。审判实践中，在前述未缴纳出资的情形下，董事、高管人员违反义务的行为触犯了公司法的数个法律规范，并符合关于数个民事责任的构成要件，形成民事责任(向公司的缴纳出资的责任)与民事责任(向股东承担的违约责任)的竞合。在此情形下。二个请求权均指向董事、高管，实质上是两个权利人(公司和股东)，但提出诉讼的却是同一股东，于是审判实务中出现了直接诉讼和派生诉讼在一个案件中同时出现的情形。能否将股东直接诉讼和间接诉讼合并审理，如不合并，违约责任可否单独起诉?目前法律没有规定，就笔者的理解，根据我国民诉法第53条规定，诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类的才可作为共同诉讼合并审理。直接诉讼和派生诉讼的法律关系性质是不相同的，前者是损害股东利益纠纷，是平等主体之间的违约之诉，后者是董事等基于特殊身份的损害公司利益纠纷，可以是侵权纠纷，也可是违约纠纷;二是请求的主体不同，虽然都是股东提起诉讼，但在损害公司权益中股东是代表公司诉讼的，是公司的形式主体，实质主体是公司，其诉讼结果归属于公司，而在股东直接诉讼中，股东是代表自身利益参加诉讼的，其诉讼结果直接归属于股东。因此，我们认为，在这种法条竞合的情形下，两个权利人(哪怕形式上都是股东)可以同时对董事等行使请求权，但不宜在同一案件中审理。如当事人在同一案件中既提出直接诉讼又提出间接诉讼的，法官应向当事人释明，让其变更诉讼请求。那么，董事、高管如何对股东承担违约责任?其依据应是公司章程、出资协议或发起人协议载明的违约条款，如没有约定的，审判实践中不宜判决，因股东不出资或不足额出资的，即负有向公司(而不是向股东)偿还其占用资金期间的利息的赔偿责任，如同时向股东赔偿利息损失，既与公司股东出资后即属公司的财产的公司法理相悖，也有一行为两罚的嫌疑。

2.诉讼时效问题。我国公司法并没有对股东代表诉讼的时效作出特别规定，审判实践中的通说认为，原则上必须按照民法通则的规定计算诉讼时效。还有一种意见认为如果是股东直接诉讼则适用民法通则的规定计算诉讼时效。但如果损害公司权益的行为发生在公司法修订前，起诉之日在修订后的公司法实施日之后，且系股东代表诉讼的，则应从公司法修订之日，即2005年10月27日开始起算。其理由是:公司法在修订之前，尚无股东代表诉讼之制度的明确规定，股东尚无法定之诉权，因而不受诉讼时效制度的约束。修订后的公司法明确规定了股东代表诉讼制度，赋予股东起诉权。诉讼时效期间自修订后的公司法施行之日起算。北京市海淀法院以此为依据，在林某诉公司损害赔偿纠纷一案中，首次在判决中认定修订后的公司法施行之日为诉讼时效的起算日，从而保护了公司和其他股东的利益。⁽¹⁶⁾我们认为:鉴于股东代表诉讼的特殊性，我国民法通则规定的时效期间又短促。如法国公司法对该类案件规定了专门的诉讼时效，如果行为人侵害公司利益的行为构成犯罪，则其诉讼时效期间为10年，其余侵权行为的诉讼时效期间为3年。审判实践中，在可能作几种解释的情形下，尽可能作有利于保护公司利益的解释，这种判决思路应是相对的科学的，但在目前对时效问题无法可依的情形下还是应适用我国民法通则有关诉讼时效的规定，同时我国应借鉴外国的立法，尽快进行相应立法或出台司法解释，对诉讼时效期间进行特别规定。

3.举证责任的分担。损害公司权益纠纷案件，对举证责任的分担各个国家规定不同，有的国家比较严格，如日本，如股东没有证据就来诉讼的，法官就可认定是恶意诉讼。而英国相对较为宽松，英国公司法规定，代表公司股本10%的股东或人数在200名以上的股东可请求贸易部指定调查员调查下列事项:公司事务尤其是公司财务状况，公司所有权即股票与债券，公司股份交易。调查权的规定有利于小股东，对大股东、董事、高管执行公司业务的不正当行为，可以及时纠正，以避免其正当权益受损。例如:当董事会不如实向股东会披露公司的财务状况时，小股东可向法院申请保全公司的账目和财务报表等。由于对这类案件，我国证据规定没有对此作专门的规定，有些案件当事人出现滥诉的现象，如有的当事人不提交对自己不利的证据，有的案件到法院后双方当事人均申请法院调查证据，使得法官无所适从。因此，我们认为，损害公司权益纠纷，一般原则为谁主张谁举证，原告方应有较充分证据证明被告的行为对公司利益造成损害。鉴于小股东处在弱势地位，可申请法院进行调查。在此种情况下，只要原告提供了证据线索，申请法院调查取证的，一般应准许。当然其是否准许的裁量权在法院，在股东派生诉讼中当小股东有正当理由怀疑公司存在违反法律和章程的行为时，可以请求法院调查公司的经营状况。同时引入各国商法普遍运用的推定原则，即除董事、高管能够提供证据证明自己的行为符合合理的商业判断标准之外，法官应推定董事、高管损害公司权益的行为成立。

【注释】

(1)李双利、夏丽华，武汉市中级人民法院。

(2)我国公司法第217条规定，高级管理人员是指公司的经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员，本人所称的高管、高管人员均与此同义。

(3)参见童兆洪:《公司法法理与实证》，人民法院出版社2003年版，第170页。

(4)参见张开平:《英美公司董事法律制度研究》法律出版社1998年版，第307页。

(5)参见朱伟一:《美国公司法判例解析》，中国法制出版社2000年版，第110页。

(6)参见民商法律门户网站所载损害公司权益民事判例，上海市第二中级人民法院(2005)沪二中民三(商)终字第361号《民事判决书》。

(7)参见耀振华:《公司董事民事责任制度研究》，载《法学评论》1994年第3期。

(8)刘俊海:《股份有限公司股东权的保护概论》，法律出版社1995年版，第185～186页;

(9)参见童兆洪:《公司法法理与实证》，人民法院出版社2003年版，第171～172页。

(10)参见朱伟一:《美国公司法判例解析》，中国法制出版社2000年版，第136页。

(11)参见朱伟一:《美国公司法判例解析》，中国法制出版社2000年版，第191页。

(12)参见杨培根:《章程如何影响利益冲突?》，载《独立新闻在线》2007年2月27日。

(13)钱卫清:《公司司法救济方式新论》，人民法院出版社2004年版，第214页。

(14)经营判断规则国内不同学者称谓上存在差异，见刘俊海:《股份有限公司股东权的保护概论》，法律出版社1995年版，第148页;张安民:《公司法上的利益平衡》，北京大学出版社1999年版，第255页。

(15)参见刘连煜:《公司法理论与判决研究》，法律出版社2002年版，第180页。

(16)参见戴国、唐弦:《大股东损害公司利益小股东提起代表诉讼》，中国法院网2007年3月16日。