无法律选择时合同自体法的确定

二、无法律选择时合同自体法的确定

若当事人并未达成一致准据法选择或者已作出的明示法律选择无效，此时便需要借助受诉法院的内国冲突法规则来确定其准据法，然而各国在此问题上的做法并不统一。⁽⁴¹⁾先前的理论和实践关注的是当事人意思的推定，即设想当事人如果考虑此问题所可能作出的法律选择，从而赋予法官在此问题上较大的裁量权;晚近的发展则在顾及这种主观因素的权衡同时，更多地采用客观联系的标准，即强调合同与特定法域的事实联系，以其最密切联系地的法律作为合同的准据法。以1980年《关于合同义务法律适用的公约》⁽⁴²⁾(以下简称为《罗马公约》)为例，其中第4条第1款规定:凡未依第3条选择适用法律的合同，依与之有最密切关系的国家的法律。这里，《罗马公约》完全采取了客观判断标准，着重于合同义务及其履行的社会经济条件，摒弃了传统的连结点硬性分配，转而探求具体权利义务的法律环境。实践中此种连结因素包括当事人的居所地或营业地、合同的缔结地、合同的履行地以及合同的标的及性质等。与合同自体法的理论不同，合同缔结之后产生的因素也在权衡范围之内。⁽⁴³⁾然而，如此众多的连结因素却无助于合同法律适用的可预见性的要求，因此《罗马公约》第4条第2款进而又规定了最密切联系的特征履行理论。⁽⁴⁴⁾对于援用特征履行理论来确定最密切联系地国，学者之间不乏批评，⁽⁴⁵⁾《罗马公约》自身对之也有限制，⁽⁴⁶⁾但涉及一个宽泛的合同准据法的推定框架，其有效性不容质疑。

证券交易同样可以适用上述论述。⁽⁴⁷⁾在典型的证券交易中，买方给付金钱，卖方交付证券，故依照特征履行说卖方证券的交付构成证券买卖合同的特征履行行为，则卖方的营业所所在地或其惯常居所地的国家的法律为证券交易的准据法。证券投资建议的服务合同也大抵如此，非给付金钱方构成该合同的特征履行方。但对于一些特定种类的证券交易，尤其是掉期交易中，交易双方的义务均为金钱给付，则各自都构成合同的特征性履行，因此有学者认为，此时尽管存在轧差协议，但对于掉期交易而言，双方当事人的给付义务可以诉诸不同的法律。⁽⁴⁸⁾