公司属人法(

一、公司属人法(lex corporationis)的概念

属人法的概念源自13～14世纪意大利法则后期注释学派，⁽⁹⁷⁾后为16～18世纪法国规则学派所继承，⁽⁹⁸⁾依此学说，所有的法律规则被区分为物的法则(statute realia)、人的法则(statute personalia)以及混合法则(statute mixta)三种。⁽⁹⁹⁾“人的法则”是指所有涉及个人(自然人)的法律地位的问题应由其被视为具有永久联系的城邦的法律来决定，而个人偶然所在的城邦的法律、其行为所在地的城邦的法律，或是交易发生地的城邦的法律均不得支配其法律地位问题。“人的法则”背后的潜台词是人具有其本质的某些特征，而这些特征的所有方面都只应由单一的一种法律来确定，即该人的永久联系地法。

公司乃是法人，可以认为是法律拟制之人，因此就法律的概念创设而言，自然人的相关概念也就类推适用于法人，⁽¹⁰⁰⁾故有关公司成立、组织结构、行为能力、内部关系等涉及公司本身特性的问题也应由公司的属人法来决定。公司的属人法即为公司所由创设的法律。但对于外国公司属人法的判定，国际私法中向来存在着成立地说(theory of incorporation)和本座说(theory of seat)的争论。成立地说一般为英美法系所采，认为公司的属人法是其成立地法;而大陆法系则采本座说，认为公司的属人法是其有效管理地法或主要营业地法。

(一)成立地说(theory of incorporation)

沃尔夫在考究法人属人法的成立地说时认为:这种理论起源于古代的观念，即“对于非生物赐予法律人格好像是一种非常的恩典，并且是由赐予人格的国家以法律加于法人，使之据以‘生存’”。⁽¹⁰¹⁾在这里，沃尔夫并没有区分法人据以成立的法律和法人成立地的法律，他认为二者是一致的。换句话说，公司设立所依据的法律所属国与公司的成立地国实为同一所指，并无二致。沃尔夫的这种看法追及无法详加论述的远古的模糊观念，实际上并没有触及成立地说之所以出现的原因。具体到公司成立地说而言，如果我们把从成立地说放在其产生的历史背景中看，便不难发现成立地说实际上根植于公司设立人成立公司的自由之中，即设立人有权选择依何种法律成立其公司以及在什么地方进行营业活动。这种公司设立自由论兴起于18世纪的英国，⁽¹⁰²⁾其核心目的在于允许当时的英帝国的公司能够自由在英国的殖民地进行营业活动，而得到其住所地法的保护。这种公司设立自由论在当时的西班牙、葡萄牙以及荷兰都曾盛行一时，不能不说与其殖民时代的历史背景密切相关。这种历史的影响至今仍存留在普通法中并作为一项原则得以确立，即公司的属人法是其成立地法。⁽¹⁰³⁾譬如权威的《戴西和莫里斯论冲突法》最新版中总结英国普通法上的公司问题法律适用时，仍归纳为:公司的住所位于据其法律得以成立的国家内;⁽¹⁰⁴⁾依据外国法律有效设立或解散的外国公司的存在或消灭为英国所承认;⁽¹⁰⁵⁾涉及公司章程的所有事项均受公司成立地法支配⁽¹⁰⁶⁾等。美国《冲突法重述(第二次)》中也采取了同样的原则。其中，商业公司只有符合成立地州的要求才能有效成立;在一州成立的公司得为其他州承认;公司的存在是否已终止或中止，依其成立地州的本地法。⁽¹⁰⁷⁾不仅如此，公司所有的内部管理事项也同样受公司成立地法的支配。新近的一些国家的国际私法立法也多取公司成立地说，如委内瑞拉《国际私法》第20条规定:“私性法人的成立、行为能力、运作及解散，依其设立地法律。法人设立地系指满足设立上述法人的形式和实质要件的所在地。”白俄罗斯最新立法中也确定法人成立国法律为该法人的属人法。此外，若干拉丁美洲国家(巴西、秘鲁、古巴、危地马拉)接受的也是公司属人法的成立地说理论。

从国际私法的角度来看，以成立地说确定公司的属人法最大的优点在于其简单和易于识别，因为只需找到公司的最初设立地即可，这对于解决国际私法中公司法上的各种复杂问题提供了一项可预见的稳定的冲突规则。但是成立地说也存在一些严重的弊端⁽¹⁰⁸⁾，遭到了学者的批判。巴蒂福尔和拉加德便认为这种形式主义所保证的自由产生了欺诈行为的风险，⁽¹⁰⁹⁾其中最主要的就是所谓的“假外来公司”(pseudo-foreign corporation)的问题。⁽¹¹⁰⁾譬如基于外国公司法中有关税收、董事责任、股东地位等较为宽松的规定，公司的发起人就可以选择在该外国成立公司，而事实上实际的经营活动则很可能完全在本国发生，这样一来便出现了成立地说中的“假外来公司”问题。成立地说的这种困境在现代商事活动中日渐显见，⁽¹¹¹⁾如果绝对地以公司成立地法作为公司的属人法，公司发起人就可以规避其真实营业地法的拘束而选择在一个没有任何实质联系的国家设立公司，很明显就公司的实际所在地的法律利益和立法政策而言，成立地法与公司真实所在地法之间构成了冲突。借用政府利益分析的理论，这还是一个虚假的冲突。正是考虑到这一点，现在各国的实践中对公司属人法的成立地说也进行了修正，以克服其在具体个案中的僵化。对此，沃尔夫主张，“成立地的法律可以只对那些在本国境内设立真实的管理中心的法人赋予人格，或者，这个中心所在地的国家可以拒绝承认依照外国法成立的法人”。⁽¹¹²⁾这实际上是叠加适用法院地法或是管理中心地法，从而对成立地法加以限制。英国目前的实践正反映了这种观点，即使公司的住所位于据其法律得以成立的国家境内，但该公司的居所仍在其中心管理和控制的实施地国境内，而且若公司的中心管理和控制可以在两个或多个的国家实施，则公司在该每一个国家都拥有居所。⁽¹¹³⁾这样在公司的住所概念之外又提出公司居所的概念并且承认居所双重性的概念，⁽¹¹⁴⁾其主旨就是寻找公司实际的中心管理和控制地，因此不论是公司的成立地还是公司本来的中心管理地都不必然构成该公司实际的居所，⁽¹¹⁵⁾这样法院就可以根据具体的事实灵活地确定公司的属人法。美国的判例法中对公司成立地法这一规则目前也多有限制，承认了非法人成立地州在管理外州法人事务方面可能有其正当利益，⁽¹¹⁶⁾主要目的也在于追求具体个案中公司事项法律适用的合理解决。

(二)本座说(theory of seat)

本座说是指公司的属人法为该公司本座所在地国的法律。寻找法律关系的本座所在从而解决该法律关系的冲突法问题是德国学者萨维尼的主张，其核心要义在于“根据法律关系(案件)的性质，确定它受制的或所属的法律”。⁽¹¹⁷⁾在这里“本座(sitz)”的概念不过是借以沟通法律性质与其相关联的地域的一种形象的说法，或者换句话说，是场所化法律性质的一种手段而已。⁽¹¹⁸⁾因此，萨维尼的本座理论只是“形式原则”，其实体内容在于根据每一种法律关系特定的性质确定合适的连接(contact)，以把这种法律关系场所化于其所属的法域。⁽¹¹⁹⁾

在确定公司的本座时，在立法、司法判例和学说中发展了多种理论，包括公司营业地、公司成立章程中所规定的所在地或是公司保管其账册、举行会议并作出管理决定的场所等。但现在的通说认为公司的本座主要是指公司事务的管理地:一般包括公司的主事务地或是营业活动中心两种观点。公司的主事务地即公司的管理和控制中心地，⁽¹²⁰⁾根据这个理论，属人法就是处理商业事务的地方所通行的法律。⁽¹²¹⁾采取此一立场的国家通常在其公司法中同时也把公司的主事务地作为公司住所或国籍的判断标准，进而适用以公司的住所所在地或公司的国籍作为公司的本座。主事务所作为公司属人法的本座，其理论基础在于公司的有效管理一般发生于该主事务所。在很多情形下，公司的有效管理是公司达成其设立宗旨的不可或缺的手段，各种有关公司经营范围事项的重大决策均在公司的有效管理地作出。在实践中，公司可以同时或相继在不同的国家经营工商业，但其管理所在地并不因此而改变。主事务所的理论盛行于法国、德国、意大利、西班牙、奥地利、瑞士、波兰和其他许多欧洲大陆国家。而公司营业活动中心理论更近似于公司主事务地理论的一种演变，前者似乎更关注公司的实际营业的所在地。这种理论的理由在于:一个企业的经营并不是在董事会开会和决定工作如何进行的地方，也不在股东们开会的地方，而重要的是工作本身。虽然公司营业活动中心从与营业地国关联的角度来看有一定的道理，但这种关联并不全面，因为无论如何，公司的种种营业活动无不是以其主要管理地的决策为依据，仅仅诉诸具体营业活动中心不免有欠周全。⁽¹²²⁾

在目前各国的立法实践中，大陆法系国家在公司属人法的问题上主要还是以本座说的理论为基础，其中主事务地的标准更为普遍。在法国，公司的住所(siege social)是公司高级管理或控制所在地，公司的本座位于通过其经理行为所构成的公司法律存在的明显昭示地，而公司的活动应该根据确定它在一定国家中的位置的内在性质与一个国家联系起来。⁽¹²³⁾奥地利的立法规定:法人或其他任何能承受权利或负担义务的社团或财团，其属人法应是该法律实体设有主事务所的国家的法律。⁽¹²⁴⁾匈牙利《国际私法》规定:法人的属人法为法人登记国法;如果法人按照几个国家的法律进行登记或者以其主事务所所在地法无须登记，其属人法为其设立章程指定的主事务所所在地法;如果依设立章程法人并无主事务所，或有几个主事务所，并且并未以任何国家的法律进行登记，其属人法为管理中心所在地法。⁽¹²⁵⁾罗马尼亚的国际私法立法以法人的本国法为其属人法，在判断法人的国籍时，该法也采用了主事务地的标准。其中规定:法人根据其成立证书在某地建立起营业所则具有该地所属国国籍;法人若在多个国家拥有营业所，则根据其实际营业所确定其国籍;实际营业所是指企业依照章程进行日常活动的主要经营管理中心所在地，即使其决策是根据外国股东或合伙人的指示而采取的。⁽¹²⁶⁾

公司属人法的本座说直接以公司的中心管理事务作为公司内外部事项共同的性质，进而场所化该主事务管理地为公司属人法的本座，这实际上也即树立了公司主事务地与公司各项事宜的理论上的最密切联系。这种理论得到了学者的肯定和支持，⁽¹²⁷⁾但也受到一些诟病，主要一点是公司的本座一旦确定，则如果它不是首先解散而后重新成立的话，公司无法从一个国家转移到另一个国家，因为在严格的逻辑上本座的转移必然导致其属人法的改变，⁽¹²⁸⁾这明显有违现代商业中资本和管理自由流动的原则，有损于公司逐利之需。其次，公司有效管理的事实地往往也并不容易确定，这从公司属人法的各种学说即可见一斑。因此，实践中受诉法院不同就可能导致适用不同的公司属人法，这对于本意追求同一结果的公司属人法本座说不啻是一个绝妙的反讽。

(三)公司属人法成立地说与本座说的调和

从国际私法的角度考察公司属人法，成立地说与本座说各有利弊:成立地说最大的优点在于判断公司属人法时简单明了，故在适用时其属人法具有可预见性和确定性，但同时成立地说却也因其固定划一而近于硬性僵化，往往忽略了公司的实际管理和营业地，易致公司发起人的脱法行为，滋生“假外来公司”的流弊;本座说坚持了公司与其事务发生地的内在联系，在确定公司属人法时则具有个案的合理性和公平性，而另一方面，本座说的灵活性也过于模糊和宽泛，缺乏可操作性，因而在法律的确定性上有欠缺。正是意识到两种理论各自的不完备性，分别代表两种理论的英美法系和大陆法系事实上已经相互借鉴，在公司属人法上的实践中也日趋调和。前已提及，英国在判例法中已经逐渐发展出了“公司居所”(residence of corporation)的新概念，⁽¹²⁹⁾完全吸收了公司管理中心和控制中心的公司本座说的内核。甚至为了达成法律适用上的合理性，英国判例牺牲了逻辑上的一贯性，认为公司的管理中心和控制中心地也可能是复数个。⁽¹³⁰⁾美国司法实践中，则另辟蹊径援用政府利益分析的理论克服成立地说的僵化硬性，⁽¹³¹⁾达到本座说的同样目的。

反观采公司属人法本座说的大陆法系国家，为了补救本座说所引起的法律上的不确定性的弊端，一般是以公司章程指定的地方推定为公司的主事务地，或是干脆确立公司成立地说的主导地位而辅之以本座说。法国1966年7月24日法第3条第2款规定:第三人可以依据章程上的住所，但如果其实际住所位于另一地点，则该公司不得依据章程上的住所来对抗第三人。瑞士国际私法的立法中，虽然公司的住所为其主事务所所在地，但公司的主事务所所在地视为位于公司章程或组织公司的合同所指定的地方。若无此种指定，公司的主事务所所在地位于该公司事实上的管理地。而公司的营业所位于其主事务所所在地国家或其一个分支机构所在的国家内。⁽¹³²⁾其他一些大陆法系传统的国家和地方的新近立法中，成立地说业已成为公司属人法的首选，而本座说则退居辅助地位。例如意大利国际私法规定，以公有或私有体制为基础的公司、社团、基金会及其他机构，即便尚不具备社团的特征，应由其成立地所在国的法律支配。但是如果其总部位于意大利或主要工作机构位于意大利，同样应适用意大利法律。⁽¹³³⁾加拿大魁北克的立场也大体相似，规定法人的身份与能力由其据以成立的国家的法律支配，但法人的活动适用其营业地法。⁽¹³⁴⁾

这其中瑞士关于公司属人法的立法规定最为详细完备，堪称典范，尤值得借鉴。虽然瑞士国际私法第21条规定公司的主事务地为公司的住所，但其重要性却因该法在确定公司的准据法时采用组成说而大受限制。⁽¹³⁵⁾在瑞士的立法过程中，公司属人法是取成立地说还是取本座说颇费考量。最终的法律文本调和了成立地说与本座说，规定了成立地说的原则地位，而在除外情形下援用本座说。⁽¹³⁶⁾在分析立法缘由时，学者认为成立地说重在公司事项的冲突法问题的法律适用上的可预见性和确定性，它有利于债权人的利益，因为它使债权人能够确信公司一旦成立，即使在其成立国以外该公司都能继续有效存在。这是一种最为自由的解决办法，因为公司只需遵守支配其成立的法律的最低限度的规定即可。相形之下，主事务地所在地说却增加了使公司无效或在法律上乌有的可能性，因为根据这一学说，公司原则上除须符合主事务地所在国的强制性规定外，还应满足关于公司成立地国必备条件的强制性规定。归根结底，它要求重叠的连接点，从而大大增加了使公司无效的可能性。然而，对于债权人来说，一个有效成立并获得承认的法人的存在是更为有利的。此外，成立地说还更符合于有关国家在国际领域所做的努力，欧共体制定的旨在坚决防止在公司法方面的无效情形的指令即是这种努力的结果。⁽¹³⁷⁾但是考虑到成立地说可能出现与公司实际主事务地的脱节，瑞士国际私法专门规定了所谓“主事务所所在地的转移”(transfert de siege)的条款。⁽¹³⁸⁾其中规定外国公司在其本座移至瑞士时，瑞士法作为公司的本座地法得以适用。⁽¹³⁹⁾这样，在协调成立地说和本座说的立场上，公司的属人法既不失其可预见性，又兼备最密切联系的灵活性，较好地构建了一个合理的公司属人法规则，颇值得借鉴。

从我国有关公司属人法的现行立法来看，几为空白，惟一的一条见于最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第184条的规定:外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法，法人的民事行为能力依其本国法确定。这里是以成立地说来确定外国法人的属人法，但这只是一条单边冲突规范。对于内国公司，按照我国公司法规定，在中国境内依据中国法律成立的公司均为中国公司，也采成立地说。我国学者民间立法的《中国国际私法示范法》中，相对而言，发展了公司属人法的冲突规则，即该《示范法》第63条、第64条、第68条和第69条，分别涉及法人的住所、营业所及其冲突、法人的权利能力及法人的行为能力，由于简单(只有寥寥四条)而存在一些疏漏或是问题。其中规定法人和其他非法人组织以其主要办事机构所在地为住所，以其经营活动的场所为营业所，同时具有两个或两个以上营业所的以与产生纠纷的民商事关系有最密切联系的营业所为准。这里虽未明言法人的住所或营业所是否构成法人属人法的判断标准，但所采的本座说是显而易见的。而该《示范法》在确定法人的权利能力时，规定“适用其成立地法或者主要办事机构所在地法”;确定法人行为能力时，规定“除适用其成立地法或主要办事机构所在地法外，还须适用行为地法”。故而成立地说也被纳入到公司属人法的概念之中。如此看来，我国的《示范法》中也可以说是沿循了国际上的流行立法模式(至少在形式上如此)，采取了公司属人法的调和说。但如前所述，由于草拟的立法规定粗疏，还存在很多问题。例如成立地说和本座说两者的分别适用条件、法人成立的效力以及内国的认许、法人属人法的支配范围等诸多方面都仍阙付如，有待进一步完善。⁽¹⁴⁰⁾