外汇管制法规的限制

一、外汇管制法规的限制

国际债券的发行和买卖往往还涉及其发行人或是持有人的国籍国或居所地国的外汇储备平衡问题，后者事关一个国家的整个国民经济运行和安全，⁽⁸⁵⁾因此，几乎所有的货币没有执行自由兑换的国家均对本国的外汇资源予以立法管制，以维护本国的经济主权。从这个角度来说，外汇管制立法在其本国往往具有强制性，构成当地的强制规则。不仅如此，国际货币基金组织在其《国际货币基金组织协定》中也规定各成员国的外汇管制法规应得到执行，对于国际货币基金组织成员国而言，它们也负有尊重其他成员国相关外汇管制法规的条约义务。在实践中，国际债券发行和买卖的自体法由于当事人的意思自治或是客观最密切联系因素的关联，一般有别于债券发行人或持有人的属人法。这就出现一个问题，如果与相关国家的外汇管制法规相冲突，国际债券的发行和买卖的效力是否因此受到影响?

(一)国内外汇管制法规

外汇管制立法构成对国际债券发行和买卖的限制，这一点应无疑义，⁽⁸⁶⁾但其效力如何则须结合与自体法冲突的具体情形予以确定。从时间上讲，外汇管制法规与国际债券发行或买卖合同之缔结存在着一个先后的次序，即该外汇管制法规是在国际债券发行或买卖合同缔结之前便已生效，还是在国际债券发行或买卖合同缔结之后方立法生效。这种次序上的差异也影响了外汇管制法规的限制效力。对于后一种情形，进一步可以在外汇管制法规是作为合同自体法的一部分还是作为合同履行地法的一部分抑或是法院地法的一部分这三个框架下进行讨论。如果外汇管制法规本身构成国际债券发行或买卖合同自体法的一部分，而合同的订立和履行违反了该外汇管制法规，则该合同将归于无效或是消灭。⁽⁸⁷⁾英国的普通法冲突法规则也确立了这一立场，判例中认为一国的法律为合同自体法，则其外汇管制法规也应由于冲突法的一般原则而予以适用。⁽⁸⁸⁾通常，在合同法领域，合同的自体法作为合同准据法指向的是特定一国的实体法，⁽⁸⁹⁾这特定一国的实体法并非仅限于是某一具体的法律，往往还包括合同某一方面所涉及的其他实体法律。对于外汇管制法规，其在当地的强制性便可依据强制规则而融入到自体法中。因此，对法院而言，执行合同的自体法本身即意味着承认他国外汇管制法规的效力。但另一方面，由于他国外汇管制法规的公法性质，法院也不得不权衡其在法院地的可执行性。⁽⁹⁰⁾例如英国的判例便认为适用外国外汇管制法规并不违反英格兰公共政策，除非外国政府借口保护本国的支出平衡而实际上是实施或使用这些立法以达到压迫或歧视的目的。可见，外国外汇管制法规即使是合同自体法的一部分，其适用仍然受到法院地法的某种制约，但这种正当性却不应否认。对于外汇管制法规构成合同履行地法的一部分时，如同前述自体法的情形一样，该外汇管制法规的效力一般也得到承认。⁽⁹¹⁾但是如果国际债券受一外国法律支配，在另一外国履行，前一法律允许该国际债券的发行和买卖，而第二个国家实施的外汇管制法规却禁止该债券的发行和买卖，那么，法院是否应适用该后一国家的外汇管制法规?实践中，对此问题目前还没有确定的结论，⁽⁹²⁾只有进行个案分析了。至于第三种情况，合同自体法与法院地的外汇管制法规相悖，法院当然会优先考虑本地外汇管制的重大利益。此时，无论该国际债券发行或买卖的自体法为何，其履行又在何地，法院可以径直适用本地的强制规则而拒绝执行或是认定该合同为无效。⁽⁹³⁾

在当事人订立国际债券的发行和买卖合同之时外汇管制法规业已存在，在合同自体法与该外汇管制法规相冲突时，首先应区分外汇管制法规到底是影响了债券发行人的能力，抑或是债券合同本身的有效性和可执行性。若是债券发行或买卖合同本身的有效性遭到否定，西方国家在国际金融交易实践中是主张维护合同的有效性，而忽略该外汇管制法规的效力。⁽⁹⁴⁾如果是债券发行人的能力受到否定，则一般应依支配该债券发行人能力的属人法来确定。事实上，很难把是否影响债券发行人能力的外汇管制法规真正区分开来，因此，实践中往往把获得必须的外汇管制的许可作为国际债券发售中负担承销义务的先决条件。

(二)《国际货币基金组织协定》第8条(2)(b)对自体法之限制

国际债券发行和交易自体法的有关外汇管制另一方面之重要限制源自《国际货币基金组织协定》(以下简称为《协定》)在其成员国的效力问题。这里，我们要讨论的是，在何种程度上该《协定》会影响国际债券发行或买卖合同中当事人的权利和义务。《协定》第8条(2)(b)规定:“涉及任何成员国的货币，且有违任何成员国符合本协议而维持或是施加的外汇管制法规之外汇合同，应在任一成员国域内不可执行。”按照国际货币基金组织对该《协定》的解释，这一条款旨在促使每个成员国都尊重另一成员国的货币立法，对于外汇合同无论其准据法为何种法律，成员国法院均负有拒绝执行有违其他成员国的外汇管制的外汇合同。⁽⁹⁵⁾因此，不论该外汇合同的自体法是否为法院地法，成员国的法院均能援用《协定》作为法院地的强制规则而排除该违反另一成员国外汇管制法规的外汇合同。然而，援用《协定》第8条(2)(b)来对抗国际债券合同自体法的效力，对于法院而言，首先须判断该《协定》是否在法院地国具有国内效力。这一点并不能从该国是否为国际货币基金组织的成员而当然推导出。例如，英国1946年颁布《布雷顿森林协定的议会指令》中第3条明确把该《协定》纳入到英国国内法，构成英国法的一部分，因此，如果合同违反其他国际货币基金组织成员国的外汇管制法规，英国法院将适用该规定。⁽⁹⁶⁾反观澳大利亚，尽管澳大利亚议会在1947年的联邦《国际货币协定法》中批准了这一国际货币条约，但总督并没有根据该条约第11条制定必要的法规，将该条约的规定作为澳大利亚国内法的一部分予以生效。该《协定》第8条(2)(b)的规定在澳大利亚法院并不具有约束力。⁽⁹⁷⁾缘此，《协定》第8条(2)(b)的效力应取决于该《协定》本身是否具有在法院地国的国内效力。

其次，若肯定《协定》第8条(2)(b)对国际债券合同的优先效力，须满足“外汇合同”之条件，也就是说，只有违反任何成员国外汇管制法规的“外汇合同”才可以不予执行。这样，首先便需要厘清“外汇合同”之含义。对外汇合同，大致有两种见解:一种是狭义的看法，认为外汇合同是一国货币兑换成另一国货币的合同。英美在其主流的司法实践中均持此立场，⁽⁹⁸⁾完全否定了国际债券发行或是买卖合同属于外汇合同，因此，就《协定》第8条(2)(b)而言，对于国际债券发行或买卖合同没有任何效力。与外汇合同的狭义解释相反，另一种看法则认为，外汇合同是以任何方式影响国家的外汇储备的任何合同。学者F.A.Mann和Joseph Gold均持此后一种观点。⁽⁹⁹⁾如Mann从外汇管制法规的性质出发，认为“外汇管制法规常常事出紧急，并且是为了达到保护一国货币资源的合法目的而适用于任何地方……此时，国际货币政策的合作似乎是更好的指引”。⁽¹⁰⁰⁾Gold作为国际货币基金组织的前总顾问，也认为《协定》第8条(2)(b)的主旨是为了保护贫穷债务国的有限外汇资源，其效力当然应在各成员国间得到承认。司法实践中，即使在英国，Denning勋爵在Sharif v.Azad⁽¹⁰¹⁾也有采此宽泛的外汇合同的概念。而在欧洲大陆诸国，如法国、德国、意大利等均取广义的外汇合同解释。⁽¹⁰²⁾比较来说，笔者更倾向外汇合同的宽泛概念，这已经在《协定》第8条(2)(b)立法愿意的探求中得到肯定。更进一步，外汇管制法规与任何有关货物进出口限制措施或是关税等法规并没有实质上的区别，只不过前者管制的是货币，而后者管制的是有形的货物罢了。既然国际私法上可以承认他国的货物进出口限制措施而局限合同自体法的效力，同样的道理一样可以适用于外汇管制的法规。⁽¹⁰³⁾事实上，主张外汇合同的狭义见解实际上在于维护国际货币借贷或国际债券发售合同中债权人的权利保护重心，担心一旦把后者纳入到外汇合同之中，国际资金融通将受到重大阻碍。但这一看法的基础并不牢靠，不足以排斥条约义务下他国外汇管制法规对于外汇合同的上位效力。故而，在承担国际义务的同时，《协定》第8条(2)(b)中的外汇合同应包括国际债券发行和买卖合同，后者的自体法应受到他国外汇管制法规的制约。

第三，依据《协定》第8条(2)(b)限制国际债券发行或买卖合同自体法，另一个值得讨论的方面在于，法院所支持的外汇管制法规是否必须涉及其本国货币。一如前述，这里仍然有狭义和广义两种看法之争。狭义说认为，只有外汇合同中涉及的是实施外汇管制法规国本国的货币，该国的外汇管制法规才能依据《协定》第8条(2)(b)得以限制合同自体法的效力。⁽¹⁰⁴⁾依此狭义说，若一个马来西亚公司在伦敦的欧洲债券发售由英国法支配，其到期日以美元为单位的本息偿付后被本国的外汇管制法规所禁止，则此时，英国法院将不会支持《协定》第8条(2)(b)的适用，因为按照狭义说，只有涉及的货币是马来西亚元时该国的外汇管制法规方可援用。⁽¹⁰⁵⁾但广义说则认为，只要成员国的国际收支平衡由于外汇合同中的资金偿付而受到影响，就可以认为是该国的货币受到牵涉，进而该国的外汇管制法规便也需要得到尊重。⁽¹⁰⁶⁾基于同前文一样的理由，广义说为笔者所赞同。

第四，在实践中，英美等国的法院为了坚持其对《协定》第8条(2)(b)的限制性解释以达到保护自身作为国际资金融通中心的利益，往往还强调所涉外汇管制法规的时间因素。美国纽约州南区法院便主张，如果合同在其缔结之时为有效和可得执行，嗣后的外汇管制法规就不能因《协定》第8条(2)(b)而得到适用。⁽¹⁰⁷⁾不仅如此，它们还进一步要求审查该外汇管制法规是否与《协定》相符，即“必须有充分的证据表明该外汇管制法规与《协定》的一致性”。⁽¹⁰⁸⁾很明显，这些限制对于援用《协定》第8条(2)(b)都是不恰当的。包括国际债券的发售在内国际资金融通合同的自体法，归根到底仍是私性契约的法律选择，其效力不能对抗他国公法性质的外汇管制法规。何况对于国际货币资金组织成员国的法院来说，一旦《协定》因纳入或是转化而具有内国效力，则他国的外汇管制法规便可借助《协定》第8条(2)(b)在法院地国也具有类似于在其本国的强制性，内国法院不仅负有条约义务予以实施，而且还不能以本地的公共政策予以拒绝。⁽¹⁰⁹⁾因此，从国际私法的基本原则出发，《协定》第8条(2)(b)的效力也是不容否认的，它当然构成对国际债券发行或买卖合同自体法支配效力。