国际债券发行人能力的法律适用

一、国际债券发行人能力的法律适用

国际债券发行人的能力问题，一般而言并不受国际债券自体法的支配⁽¹²⁵⁾，而一旦出现国际债券发行人的能力欠缺问题，国际债券本身的有效性也将受到直接的影响。因此，可以说发行人能力的法律适用也构成对国际债券自体法适用范围的限制。

在国际私法中，有关人的能力问题通常适用其属人法来确定。⁽¹²⁶⁾属人法支配能力问题也存在着一些例外，譬如涉及对不动产的处分能力、侵权责任能力问题等，此时法律关系本身准据法将起决定作用。尤其是在合同领域，常常为交易安全以及从肯定合同有效性的角度考虑，缔约当事人能力问题也会受到合同缔结地法⁽¹²⁷⁾的支配。

就国际债券发行人的能力而言，因其发行人不同，所应适用的法律也就有所不同。对于主权国家及其政府而言，其发行国际债券的能力取决于该国家或其政府的承认。惟在学理上国际法上的承认分为构成说和宣告说，对于具体承认的效力，则似应由受诉法院的立场来决定。⁽¹²⁸⁾

就国际组织而言，其能力和地位受相关条约规定的支配。故其能力和地位是否得到承认取决于该创设条约在内国的效力。以条约在内国的效力论，一般而言分为采纳和转化两种形式。若以采纳的方式，则条约在缔约国境内或出于宪法的规定或由于宪法性习惯而直接得以适用;若以转化的方式，则条约须通过主权意志的机构转化为国内法才具有国内法上的拘束力。⁽¹²⁹⁾以英国为例，在Arab Monetary Fund v.Hashim一案中⁽¹³⁰⁾，Templeman勋爵指出:英国法院不得执行条约中的权利，但是可以承认由几个国家所创立的法律人格。条约并未创设公司，但该条约缔约方的主权国家却可以。故就英国法而言，可以通过三种途径承认经由条约所创设的国际组织的法律人格和地位。第一，依据1968年《国际组织法令》由议会发布指令承认之;第二，议会亦可宣布国际条约中的规定具有国内效力，比如国际货币基金组织就是通过1945年《布雷顿森林协议法令》而承认的;第三，当英国不是创立某国际实体的条约缔约方时，法院也可以依据该国际实体在一外国作为一个国内公司实体而存在的基础予以承认。

对于公司作为国际债券发行人的能力而言，这应由公司的属人法来决定。在总结英国有关公司法的判例后，《戴西和莫里斯论冲突法》一书中归纳出规则154条:即公司缔结任何交易之能力受公司的章程和该交易的准据法共同支配，而所有有关公司章程的问题适用公司成立地国的法律。⁽¹³¹⁾这样，譬如一个债券发售协议选择英国法作为准据法时，但该公司发行人是否拥有有效成立并具有缔结债券发行合同的能力，则应受该公司据以设立的法律来支配。与此相类似，诸如公司之职员是否被授权代表公司作为等事项，同样也受公司据以设立的法律来确定。所以，如果依据公司属人法，该公司缔约能力欠缺，则相应的合同效力也将受到影响。这里应加以区分的是，尽管公司的能力受其属人法的支配，但公司欠缺缔约能力的效果却是由合同准据法确定的。

另一方面，有关公司的能力还存在一个公司越权的问题(ultra vires)。传统的公司法中，公司的能力还受到公司目的或事业范围的限制，超越公司目的的行为被认为是越权行为而绝对无效，即所谓的“越权原则”。但以公司目的限制公司能力的做法在实践中流弊甚多⁽¹³²⁾，故各国晚近的公司法中对此均摒弃了公司目的外行为无效的立场。大多数国家的法律都规定，公司不能以缺乏公司能力来对抗与该公司缔结合同的第三方。⁽¹³³⁾越权原则的肇始地英国也改弦易辙对此作了修订，1985年《公司法》第35节规定:公司所为之行为的有效性不得因公司章程中的任何理由作为其缺乏能力的提出疑义。该法第35A节和第35B节进一步规定了董事会约束公司的权力⁽¹³⁴⁾以及与公司进行交易的一方当事人无义务提出关于公司能力或董事会权力的询问。⁽¹³⁵⁾在国际债券的发售实践中，为了避免公司能力欠缺而可能影响债券发售诸协议的效力，一般都会预先采取防范措施以降低因缺乏公司能力或授权而导致的不能执行的风险。主要的做法包括:第一，要求债券发行人提交依其公司成立地法所有的章程文件以及所有必要的内部授权，作为债券发售或其他交易中银行债务履行的前提条件。第二，作为一项条件，要求债券发行人就其是否有效成立并合法存在，向其成立地国的律师获取法律意见书。第三，同样作为一项先决条件，要求债券发行人成立地国的律师出具法律意见书，言明此次证券发售、买卖和交付确已得到所有必需的公司授权。第四，要求债券发行人作出事实陈述和保证:该公司是合法成立、合法组织并合法存在，并且公司已经作出和批准所有必需的内部授权和公司决议以便使债券的发行和交付有效。⁽¹³⁶⁾

之所以要求公司的事实陈述(以及保证)，原因在于:一旦所发行的债券因为公司能力问题而无法执行时，赔偿的请求可以依之而提起。换句话说，即将公司能力欠缺问题转化成一个违约责任或侵权责任的问题，从而合同自体法或侵权行为地法可以得到适用，回避了公司属人法变更的问题。⁽¹³⁷⁾在英国的判例中，只要该虚假陈述是在英国作出，由此而导致的损害赔偿便存在。若包含虚假陈述的契约是在英国缔结，则该虚假陈述也是在英国作出，虚假陈述的侵权行为也因此视为是在英国作出。这种情况下，尽管交易所有的双方均为外国人，该侵权责任仍依英国法规则确定。⁽¹³⁸⁾

从我国的立法实践来看，外币债券的发行主体即境内机构是指在中国境内的企业事业单位、国家机关、社会团体、部队等，包括中资机构(含金融机构)和外商投资企业，但《境内机构发行外币债券管理办法》中并没有一个严格的资格条件界定，仅仅只是规定了报请国家外汇管理局审批的文件。⁽¹³⁹⁾因此，对于各不同发行主体的发行能力而言仍应具体分析，诉诸其各自的属人法加以确定。