及其主要特点

二、相关证券中间人所在地理论(PRIMA)及其主要特点

基于前述理由，应抛弃“透视”理论而另辟蹊径采用新的理论来适应间接持有制的现实。但就国际私法的理论来看，有关所有权事项法律适用的一条较为合理的总原则是应适用所有权证书所在地的法律，以及因此有关该财产的裁决能得以有效实施地的法律。在以替代性账户为基础的间接持有制中投资者的所有权记载于与该投资者有直接关系的最近证券中间人的账簿上，而且任何涉及该投资者证券利益的处分均会记载于该最近证券中间人的账簿上。这样，对于间接持有制中证券交易法律适用的合理性和确定性来说，似乎应以该最近证券中间人所在地作为连结点加以考察。这种理论又称之为“相关证券中间人所在地理论”(place of the relevant intermediary approach，简称为PRIMA)。实践中，已有不少国家采用PRIMA作为解决证券质押交易中所有权问题的冲突法规则。而且，其他一些国家也正考虑立法采纳PRIMA。

1.物之所在地法的重新阐释

间接持有制中，证券质押或转让因在最近证券中间人账簿上记载而有效成立，故记载证券质押或转让的该最近证券中间人的账簿对于证券交易至关重要。很明显，该最近证券中间人的所在地构成被质押或被转让的证券利益最为合理的“所在地”。PRIMA仅仅是传统物之所地法(lex rei sitae)系属方式在新的现实条件下的发展，还是构成一个全新的系属公式，这种区分并无任何实际意义。⁽⁸⁵⁾最重要的是PRIMA所带来的确定性和可预见性，因为物之所在地一般就指向其账簿记载该转让或质押的证券中间人。

对此，《戴西和莫里斯论冲突法》的新版中也认为:在证券间接持有制中“由什么法律决定投资者是否具有某种财产权益(或仅仅只是向其证券中间人或证券经纪人主张的债权)，而且由什么法律支配该可能拥有的权益的转让”是一个非常复杂的问题。传统的支配无体物的规则在此受到了挑战。⁽⁸⁶⁾“分析上述事实的财产方面，《罗马公约》第12条立法意愿在此似乎不恰当，普通法冲突规则也不应适用于这种与其立法意愿迥异的情形。如果认为交易各方当事人的预期是投资者拥有原则上能够转让的一种财产权益，而且冲突法规则应尽可能地回应这种合理的预期，较好的看法是投资者的财产权益位于存托机构保管其账户的所在地，则支配这些权利处分的法律是支配其与证券经纪人关系的法律。这也就是支配投资者与其纪纪人关系的法律，依此法律产生了投资者的权利;而且通常这也是投资者针对证券经纪人所具有的权利的物之所在地法。”⁽⁸⁷⁾

2.借助信托概念的PRIMA

对于承认信托概念的国家而言，可以说PRIMA的解决办法同样能够建立在传统的物之所在地法系属公式的基础上，其逻辑在于:如果证券持有者通过间接持有制持有证券利益，最近证券中间人所持有的证券利益可以看做是为投资者的利益而设立的信托，则该最近证券中间人成为投资者证券利益的信托人，⁽⁸⁸⁾投资者的证券利益即为其最近证券中间人所持有的证券的共同所有权人。这样，传统的冲突法原则即物之所在地法就可以支配证券利益转让的财产权方面的问题。在确定此种受益权所在地时，则依其具体的法律性质而定:如果投资者有权要求返回特定的信托财产，则该受益权位于该信托财产的所在地;如果投资者没有此种请求权，则受益权的所在地为信托人的居所地或营业地。就间接持有制中的证券而言，投资者无权请求特定证券的返还，仅仅只能要求相同种类的具体数量的证券返还，因此，其受益权的所在地应是信托人的住所地或营业地，申言之，作为信托人的投资者最近证券中间人的住所地或营业地法应支配证券所转让的财产权问题。⁽⁸⁹⁾

尽管此种信托类推的分析结果受到许多权威信托法专家的肯定，但是也有学者认为应避免对“无形财产所在地”的法律拟制，证券的电子簿记同样不能牵强地认为是在该账户的被保管地。后者认为，与其拐弯抹角牵强附会，不如径直规定一条特别规则，即投资者最近证券中间人所在地法支配间接持有制中担保交易的财产权问题，从而避开虚拟的证券“物之所在地”。⁽⁹⁰⁾

就此，一旦认为间接持有制中投资者与其证券中间人构成信托关系，必然还涉及到海牙1985年《信托法律适用及其承认公约》(海牙《信托公约》)的重叠适用性问题。按照信托公约的立法宗旨，信托仍是信托设应人为信托受益人的利益或者为特定之目的，将其财产交与信托人管理而产生的一种法律关系。⁽⁹¹⁾海牙《信托公约》第3条规定，该公约仅适用于自愿设立的信托(以书面文件为证)，而把“推定信托”(constructive trusts)排除在公约的适用范围之外。⁽⁹²⁾据此，也有学者认为，因投资者和其证券中间人之关系而产生的信托由于不是设立者自愿设立的，故应不受信托公约的限制。⁽⁹³⁾当然另有学者并不赞同一概排除海牙《信托公约》的适用，而应视具体的情形或文件而分别对待。对于海牙拟议中的公约，重要的一点是应该明确，即使间接持有制被视为产生了信托关系，该新公约的冲突法规定仍应优于信托公约而得以适用。

3.契约性请求权的问题

如果投资者对其证券中间人仅具有契约性权利，请求交付特定种类相应数量的证券，则此时该投资者的该契约性权利只能针对其最近证券中间人并且对任何证券均不具有财产性权利。在此纯粹的契约关系中适用物之所在地法并不恰当，⁽⁹⁴⁾按照冲突法的通说，合同事项的法律适用一般应依合同自体法。但不论是从特征履行还是最密切联系的理论出发，大多情况下都会导致该证券中间人的属人法的适用。⁽⁹⁵⁾申言之，此种纯粹契约性请求权的情形，准据法一般是该证券中间人营业所所在地法。

这种分析的结论适用与PRIMA理论的结果大体相同，即都导致了证券中间人所在地法的适用。但是在实践中，由于各国的立法基本上都不会采取此契约性理论来解决间接持有证券的财产权问题，故此讨论很大程度上不过是求得理论上的周延罢了。