公约中准据法的确定规则及适用范围

三、公约中准据法的确定规则及适用范围

1.PRIMA原则的采纳

《海牙证券公约》最主要的一点就是以条约的形式规定了PRIMA作为确定间接持有制中证券交易所有权方面准据法的连接点，⁽¹⁵³⁾这得到公约起草小组中各专家的一致赞同。几乎没有人支持传统的“透视理论”。⁽¹⁵⁴⁾PRIMA反映了证券间接持有制的现实，其理论渊源也是基于传统的物之所在地法原则(lex rei sitae)。⁽¹⁵⁵⁾或有人认为，表彰证券所有权的证券证书或证券账户实为多层持有制中的中央证券存托机构(CSD)的保管处或账簿所在地，而非终端投资者的相关证券中间人所在地。然而，这种观点仅仅取“物之所在地法”之表，而忽略“物之所在地法”的实质。归根到底，之所以依物之所在地法解决物权关系的法律冲突，其合理性源于物权性质本身决定了物之所在地法方能充分有效地及于物权关系。⁽¹⁵⁶⁾在间接持有制中，证券所有权之变动只能表现在投资者的相关证券中间人所持有的证券账户上。⁽¹⁵⁷⁾对此，起草小组的专家中曾有人认为PRIMA只是相关证券中间人所在地，当相关证券中间人在不同国家设有分支机构或营业处时，不免仍生歧义，故不如径直规定“相关证券账户所在地”为好。但公约文本仍以PRIMA表述，主要的考虑是此规则也为业界所约定俗成，指的也就是“相关证券账户所在地”，实践中不会产生含混的弊端。⁽¹⁵⁸⁾另外，公约的文本也未对PRIMA限定时间因素，认为这是不言自明的。⁽¹⁵⁹⁾

2.相关证券中间人所在地的确定

PRIMA概念的具体化也就是找出相关证券中间人的实际所在地，惟此才能借助该连结点指引特定国家实体法的援用。因此，如何进一步确定相关证券中间人的所在地构成了整个公约最为重要的内容。⁽¹⁶⁰⁾前文已经提及，相关证券中间人所在地指的就是相关证券账户的被保管地，所以，相关证券中间人的场所化必须与证券所簿记的账户所在地紧密联系。另一方面，更为重要的是相关证券中间人的所在地可以通过证券交易当事人的选择而事先予以确定。这便是所谓的“事先确定性”(ex ante certainty)的问题。“事先确定性”实为公约满足跨国证券市场各参与者对于证券交易可预见性需求的贯彻，这一点得到了公约起草小组专家一致赞同。下面分别述之。

(1)相关证券中间人场所化的两种途径

在2001年1月的专家会议上，相关证券中间人场所化最直接的办法就是直接以证券被贷记的证券账户所在地作为判断标准，因为就PRIMA的实质意义而言，正是在该相关证券中间人所持有的投资者证券账户上担保权人或受让方的证券权利得以记载并因此能够得以实施，依此看来，账户论不失为一种既切中肯綮又适当地转化传统物之所在地法原则的可行观点。但持否定意见的学者则认为，证券账户实际上表彰的是一种无形的法律关系，寻求其地理意义上的“所在地”仍不过是拟制的产物，削足适履仍然没有摆脱物之所在地法的窠臼。与其硬性地规定证券账户的所在地，不如着眼于进行证券账户保管活动的证券中间人具体的分支机构或营业所。一则这些分支机构或营业所本身就具有物理所在，并暗合PRIMA的本意;二则证券账户的保管活动也在该场所实施，通过实际的而非拟制的条件即可作出判断。这种观点可称为“分支机构/营业所论”。⁽¹⁶¹⁾最终，公约中融合两种观点，兼采了“证券账户论”和“分支机构/营业所论”。⁽¹⁶²⁾

(2)事先确定性

尽管从公约的立法宗旨来看，证券交易当事人预先指定交易中所有权问题的准据法能够确保交易双方明确担保权益完善的必要条件，从而促进交易的可预见性和有效性，但对于如果规定当事人的意思自治仍有争议。一方认为只要证券托管协议进行了法律选择或是在该证券托管协议中规定了证券账户的保管地，则该准据法或是特定保管地法应予以肯定。换句话说，证券托管协议中的法律选择应为完全的意思自治，不必与事后的证券交易有任何的联系。⁽¹⁶³⁾另一种观点则认为，当事人自由选择法律支配证券交易中的所有权问题并对抗第三人，这是无法接受的。事实上，即便是某些大陆法系国家的法律允许当事人意思自治以支配交易的财产权方面，这种法律选择也不得对抗第三人。⁽¹⁶⁴⁾

对此，《海牙证券公约》在厘定相关条文时，首先对意思自治和公约所要解决的问题二者之间关系加以明确。就确定相关证券中间人所在地而言，提及“当事人意思自治”似乎并不恰当，容易造成一种误解:即证券担保交易或买卖的当事人能够进行法律选择以确定该交易的所有权方面的准据法，而事实上公约在此处所要规定的则是投资者和其证券中间人能够协商一致指定证券账户保管地的问题，这与投资者与证券交易的另一方当事人选择法律适用于二者之间的证券交易大相径庭。为了避免使用“当事人意思自治”而可能造成的混淆，公约未使用“party autonomy”的用语，而仅仅规定了投资者与其证券中间人通过证券存托协议或者是证券账户文件“场所化”该证券账户的可能性。⁽¹⁶⁵⁾在这一点上，专家起草小组认为公约是采取了“合意论”(consensual approach)来肯定事先确定性。⁽¹⁶⁶⁾

其次，公约对于投资者和证券中间人的合意也进行了主观论和客观论的折中，因此绝对的不受限制的合意以及完全依赖客观因素来决定证券中间人所在地的观点都作了妥协。一方面在证券存托协议中投资者与证券中间人可以规定证券账户保管于某地(一般即该证券中间人某一分支机构或营业所);另一方面，这种合意并不必然具有效力，它还受制于某种客观联系的条件，即必需能够反映出证券账户实际被保管地。这种折中的处理既满足了间接持有制中当事人在确定性和可预见性方面的主导，同时又能够排除某些虚假的合意，使之不致与证券账户实际保管地相冲突。⁽¹⁶⁷⁾不仅如此，公约还规定，此种合意须为明示⁽¹⁶⁸⁾，这实际上赋予了法官在没有当事人明示的合意可以依据一些客观的因素推定其默示合意的自由裁量权。为了细化法院的权衡因素，《海牙证券公约》还专门开列了排除考虑的各种因素，其中包括:(1)证券发行人的成立地或组成地，或者是其法定本座地或其已登记的营业所在地、中央管理地或主营业地;(2)表彰或证明证券的证书所在地;(3)证券发行人或代表证券发行人所保管的任何证券持有人名册的所在地;(4)相关证券中间人以外的任何证券中间人所在地。⁽¹⁶⁹⁾公约起草小组认为，尽管由于法官根据个案具体情况会侧重于不同的权衡因素，故权衡因素不能保证完全的事先确定性，但是作为当事人预先确定证券账户保管地规则的自然延伸，有必要在当事人缺乏合意的情况下以一些客观因素代之，以达到尽可能同样的确定性目的。而同时规定不予考虑的消极权衡因素黑名单，其主旨则在于明确表明，所谓的“透视理论”在公约中彻底予以否定。⁽¹⁷⁰⁾

这些具体的权衡因素归根到底还是在判断相关证券中间人或其营业所与特定证券账户之间的最密切联系，以客观标准代替当事人的合意来决定相关证券中间人所在地。原来的公约草案中还开列了可以考虑的因素，这种立法模式虽逻辑清晰，但失之繁琐，而且每一个积极的权衡因素从立法条文中看均不是决定性的，⁽¹⁷¹⁾这样不同的法院地可能会有不同的结果，相反有损于公约建立此领域法律适用的确定性之主旨，因此也受到实务中业界的诟病。从最终文本来看，海牙国际私法会议的起草小组充分尊重了这种实务的取向，目前的公约文本倾向于以一个单一规则来代替所有的权衡因素开列的办法，即诉诸签订证券存托协议的证券中间人的“依法成立地”。⁽¹⁷²⁾

3.准据法的适用范围

《海牙证券公约》的标题中删去了原来草案中的“所有权”权利的表述，而代之以更一般的术语——“某些”权利。做出此改变的目的在于，事实上通过PRIMA指定的准据法不仅仅是适用于证券账户中贷记证券而产生的所有权，而且也适用于所由产生的契约性权利或任何其他性质的权利，即PRIMA所指引的法律确定的是其证券中间人相对的与投资者权利的法律性质。在这里，公约仅关注投资者与其证券中间人的所有权权利，至于说契约性权利则另受国际私法中有关合同法律适用的冲突法规则的支配。⁽¹⁷³⁾因此，公约的核心是以PRIMA作为连接因素确定准据法，适用于证券中间人持有的证券处分而导致的各项财产权利。⁽¹⁷⁴⁾

前已提及，拟议中的海牙证券公约仅涉及间接持有证券之处分的证券交易的所有权方面，而该交易的合同方面则另受其他冲突规则的支配，为此公约专门详定了一款确定PRIMA所指引的实体法实际所管辖的各项财产权利。毫无疑问，准据法的适用范围与公约的实体范围是一致的。⁽¹⁷⁵⁾其中应指出的是，公约所关注的间接持有制的证券处分的冲突法问题，仅限于投资者与其相关证券中间人之间的法律关系，而对于整个间接持有制中越层的证券权利处分则不在公约的适用范围之内。⁽¹⁷⁶⁾