意思自治的限制适用问题

三、意思自治的限制适用问题

无论对劳动合同性质定位如何，现在完全限制劳动合同当事人法律选择的已不多见。无论其理由是什么，条约、立法和案例法均在不同的程度上，对劳动合同中的意思自治予以接受或重视。但是，也以不同的方法和理由，表明了劳动合同中意思自治的适用从总体上与其他合同的不同，这种不同主要体现在对意思自治适用的更多更复杂的限制上。

对意思自治适用的限制与意思自治几乎同时产生。在一般合同意义上，对意思自治原则的限制有:(1)法律性质上的限制。当事人只能选择有关国家的任意法，不能避开应该适用的有关国家的强制法;被选择的法律是实体法，而不是冲突法。(2)当事人主观意念上的限制。当事人的主观意志必须是善意和合法的。(3)选择主体上的限制。为保护弱者一方当事人的利益，而不适用强者一方所选择的法律。(4)国内的公共秩序上的限制，即不能同国内的公共秩序相抵触。这些限制对劳动合同中的意思自治在各国的相关法律中都有所体现。如奥地利明确排除反致，强制性规范的适用等。

在劳动合同中，各国立法对意思自治的适用限制主要表现为如下几种形式:

1.有限的意思自治

在欧洲国家，劳动合同通常由当事人选择的法律支配。当事人选择外国法律的事实，不能排除当事人没有选择时应适用的强制规范的适用。因此当事人的选择并不自由，但这并不意味着被选择的法律必须从总体上被放弃，只有在对当事人产生最不利的条件时才这样。当事人不能规避的强制性规范包括:涉及工人安全和健康的规则，它们可以被视为公共秩序;或者对雇主有约束力的集体劳动协议。例如1980年《罗马公约》明确表达了限制雇主和雇员选择法律的自由，这致使在大多数案件中适用与合同有最密切联系的法律。^[19]

加拿大魁北克《国际私法》第3118条规定，劳动合同当事人选择的准据法不得剥夺劳动者惯常完成工作地国强制性法律对其提供的保护，即使劳动者以某种临时身份被派往他国时亦是如此;如果劳动者通常并不仅在一国内完成其工作，则代之以雇方住所地或营业机构所在地国法。在相同情形下，如果当事人各方未选择合同应适用的法律，劳动合同应适用劳动者惯常完成工作地或雇方住所地或营业机构所在地国法。^[20]

韩国2001年《修正国际私法》第28条也作了类似规定:(1)劳务合同情况下，即使当事人选择了准据法，仍不得剥夺第2项的规定所指的准据法所属国的强制性规定赋予劳动者的保护;(2)当事人没有选择法律的情况下，尽管有第26条的规定，劳务合同应适用劳动者在其境内日常提供劳务的国家的法律，劳动者不在某一国日常提供劳务时，适用雇用劳动者方的营业地所在国的法律。韩国还就国际劳务纠纷的管辖权作了详细的规定。^[21]

1987年奥地利《国际私法》对劳动合同中选择法律的限制更加具体，它规定法律选择只能依据奥地利法进行，不能依据被选择法或被排除法的法律制度进行。当事人选择只适用于下列三种情况:(1)明示，当事人意向充分明示说明;(2)如果选择使雇员处于比客观指定的法律制度中的强制性规范更不利的地位(第66—69条)，选择无效，比较法律制度优越与否采一般纲领性原则(第44条)，并要求对客观准据法中的强制性规定与被选择法律制度进行比较;(3)只有当情况表明有指向几个法律制度的连结点时，才能选择。当事人选择结果并不指向冲突规则，而只指向实体规则，因而排除反致。^[22]

美国将个人劳动合同的法律冲突简单地视为一般合同的法律冲突，并未规定专门的法律适用制度，只是在根据意思自治决定应适用的法律时，如果涉及劳动法的规定，认为劳动法具有领土适用性，必须适用制定者的领域。劳动法的域外效力只是一个特殊的问题。因此，意思自治原则自然适用，但对当事人选择法律，法院判决通常要求被选择的法律与雇佣合同有实质关系。^[23]

2.意思自治居于次要地位

在劳动合同的国际私法立法中，对意思自治的适用体现了一种明显削弱的倾向。例如前述瑞士《联邦国际私法》，对一般合同当事人赋予了较为广泛和灵活的选择法律的意思自主权。作为一般原则，法典规定除不得妨碍瑞士及有关外国法律的强制性规定外，当事人享有选择法律的充分自由。但是涉及劳动合同问题，首先规定了一系列适用的客观连结点，主张依客观连结点指引准据法，表明了对客观连结点指引准据法的优先考虑。然后再规定可以选择法律，但明确规定当事人选择的范围仅限于劳动者惯常居所地国家的法律、雇主营业所、住所、惯常居所所在地国家地法律。

列支敦士登1996年9月19日关于国际私法的立法也作了类似规定。《国际私法》第48条规定:(1)劳动合同适用雇员通常劳动地国法律。如果雇员被派往另一国家境内的工作场所，该法律仍应适用。(2)如果雇员通常在几个国家从事工作或者没有惯常工作地，则适用雇主惯常居所(在第40条第2句情况下为营业所)所在地国法律。(3)法律选择只有在明示作出时方为有效。但如果涉及第(1)款和第(2)款所规定的法律中的强制性条款，对雇员造成不利，该法律选择即使明示作出亦为无效。^[24]

斯洛文尼亚共和国关于国际私法与诉讼法的法律(1999年8月7日文本)第21条:(1)雇佣合同，依照雇员按合同规定进行惯常工作地国法;(2)雇员的临时合同不得视为其在该国进行惯常工作;(3)若雇员依合同规定不仅在一国进行惯常工作，则依照雇主所在地或住所地国法;(4)当事人不得通过法律选择协议排除国家强制性的、不需要当事人选择的保护雇员权利的法律规定。^[25]

瑞典在劳动法中讨论劳动合同当事人的意思自治。瑞典关于《雇佣保护法令》的政府法案指出，法令的保护性质应对所有在瑞典履行的工作适用。根据法令的强制性特征，法案认为当事人对雇佣合同的法律选择不具有决定性。对于在国外履行的工作，法案建议如果双方当事人具有瑞典国籍，法令则应适用。因此，可以理解为，如果工作在瑞典履行或双方当事人具有瑞典国籍，瑞典劳动法某些规则的适用是瑞典公共政策的要求，而不需考虑合同准据法。这些规则因而构成公约第7条规定的强制规则。^[26]

3.忽略或排除意思自治的适用

有一些国家没有明确规定是否适用意思自治，还有一些国家在劳动合同的法律适用中不采用意思自治，而只规定特定的连结点指引准据法，如突尼斯《国际私法典》(1998年11月27日第98－97号法律公布)第67条规定，劳务合同由劳动者惯常完成其工作的地方所属国的法律支配。劳动者惯常在几个不同国家实施劳务的，劳务合同由雇主机构组成地国法支配，但整体情势表明该合同与另一国有更密切联系的，合同由该国法律支配。第69条第2款规定，订立于雇主和劳动者之间的有关知识产权的合同，劳动者是在实施劳务的过程中取得成果的，由劳动合同的准据法支配。^[27]