强制性规范概述

一、强制性规范概述

1.强制性规范的概念分歧

对强制性规范的定义常常产生困难，从广义上看，根据《罗马公约》第3条第3款规定，强制性规范是“不能为合同排除”的法律规范。美国第二次冲突法重述对强制性规范采用类似界定。^[35]毫无疑问，强制性规范与一般规则是相互区别的两种规则，对它们相互进行区别的标准通常是:当事人是否可以通过协议条款明确处理规范所规定的权利和义务。因此，强制性规范是不能为合同“排除、改变和限制的规范”。

从狭义上看，对强制性规范的界定，首先要注意只具有一般非特定目的规则与实现特别重要的政治、经济或社会目的规则之间的区别。前一类在大多数合同法中出现，如邀约、承诺规则;后一类通常对某一法律制度而言是特定的，是特定环境的产物，它们具有传统合同法之外的目的，如禁止某特殊类型货物的出口的法律(比如武器，在未得到政府许可时)，或禁止出口特殊类型货物到特定国家(如禁止性立法)。狭义的强制性规范指后者，即实现特别重要的政治、经济或社会目的规则。这种分类对强制性规范的适用而言，具有重要意义，因为广义的概念在有些情况下适用，在另一些情况下则不适用。但在很多情况下，只有狭义的强制性规范才需要在国际私法中特别对待。^[36]

阿布雷德法院案是欧洲界定强制性规范的著名案例(Arblade Case C-396/ 96和C-376/96)。^[37]它将强制性规范界定为“遵守这些国内条款确信对有关成员国的政治、社会和经济秩序有决定性影响。要求适用于该成员国内的一切人或该国内的所有社会关系”。这与前面的狭义界定是一致的。例如《罗马公约》第6条第1款并非针对一般合同，它被限制在对雇员提供保护的特殊规则上。

因此，强制性规范是从定义开始就容易引起争议的一种规则。强制性规范是劳动合同的法律适用必须考虑的规则，它通常体现国家对劳动者保护或国家对劳动管理的政策。但是各国关于强制性规范的规定并不相同，从而致使强制性规范的适用具有很大的复杂性。

2.强制性规范分类的复杂性和多层次性

T.C.哈特雷认为，强制性规范既包括成文法中的强制性规范，也包含普通法中的强制性规范，如禁止商业条款、限制雇员终止工作后同雇主竞争的条款。例如，在英国，虽然案例法具有绝对重要的地位，但是不断增长的规范雇主与雇员关系的成文法规则，对于影响雇佣合同的冲突法原则具有同样重要的意义。虽然在原则上，英国成文法只对由英国法支配的合同产生影响，但是它对任何明示或默示合同条款的影响是客观存在的。

强制性规范也可以分为国际强制性规范与国内强制性规范。国际强制性规范是指明某一国家的法律制度具有国际适用性的规范;国内强制性规范是指不能为国内合同条款排除，但服从国际私法的一般规则的规范。《罗马公约》第3条第3款、第5条第2款和第6条第1款通常被认为是国内强制性规范，而第7条第1款第2项和第9条第6款被认为是国际强制性规范。《罗马公约》第7条第1款规定，当依公约适用一个国家的法律时，无论适用于合同的准据法是什么，要考虑与此法律关系有密切联系的另一国家法律中强制性规范的效力。在考虑是否适用这些强制性规范时，必须注意到其性质和目的，以及适用或不适用这些强制性规范所产生的后果。第7条第2款规定，无论适用于合同的法律是什么，法院地强制性规范得以适用。第9条第6款规定，无论合同在哪儿缔结，也无论适用于合同的法律是什么，但形式的要求是强制性的。^[38]

还有一种观点认为，强制性规范包括维护国家政治经济的强制性规范与维护个人利益的强制性规范。前者为维护国家公共政策的内容，在性质与作用上类似公共秩序保留，在制定该规范的国内绝对适用，具有排除外国法的效力。后者纯粹为保护个人利益，不体现公共政策，当根据冲突规范应适用外国法时，应让位于外国法。孟西尼也把法律分为两类:一类是保护公共利益的，属于保护公共秩序的公法规则;另一类是为了个人私法权益的私法规则，又分为强行性的与任意性的。因此，在很多国家，公共秩序常常被认为是强制性规范的一种表现形式。

类似地，以公共秩序为例，强制性规范可以分为两类:第一类是道德型的，主要指一国传统的道德和善良风俗;第二类是利益型的，指一国有关政治、经济、社会及对外关系等方面的重大利益(现代多重于经济利益)。第二类相对于国内其他一般法令而言是高一级的法律制度，不仅私人协议不能排除适用，一般规则与之相抵触时也归于无效。然而，一旦通过冲突规范进入国际社会，这类公共政策就失去了绝对性，其基本效力完全取决于冲突规范。因此，外国法院根据一般冲突规范应适用另一国的强制性规范或公共政策时，该外国法院可依据自己的“公共秩序保留条款”来拒绝承认其强制性。因此，国内利益型公共政策受国界限制，在大部分场合下都不能根据国际私法享有域外性，其适用上具有相对性。道德型公共秩序不会由于实施范围的时间、空间不同发生相应的变化，但是它可以使一类法律关系的前因与后果发生相应变化。前述两种类型公共政策的区别不是绝对的，它们有时候共存，有时候互相制约。^[39]

一般而言，强制性规范因其类型的不同而在适用上有所区别。成文法中的强制性规范与普通法中的强制性规范均为劳动合同法律适用所考虑;而国内强制性规范与国际强制性规范的区分则具有更重要意义，正如Ingmar案与Allium案分歧所在，它决定着强制性规范是否在国际性案件中的适用。道德型与利益型规则、维护国家政治经济的规则与维护个人利益的规则的分类，对确定劳动合同的法律适用也具有借鉴意义。当然，无论作何种分类，关于劳动者个人利益保护的强制性规范的适用，受到了更大的关注与重视。

3.强制性规范与公共秩序保留、直接适用的法及单边冲突规范的关系

公共秩序与强行法。^[40]公共秩序有广义与狭义之分，狭义仅指否定作用的公共秩序。排除外国法适用的最后一道安全阀。比强行法包含的内容广泛。前苏联学者阿列克谢泽认为:“公共秩序或公共政策只是实体法强制规则的综合体”，法国学者瓦莱利在《国际私法手册》中说，公共秩序法不应与强制性规范或禁止性规范相混淆，因为只有部分规范，而不是全部规范具有这种被绝对适用的性质。^[41]强行法是一个法律概念，而公共秩序还具有政治意义。

直接适用的法与强行法。在调整涉外民商事关系时，具有强制性的法律规范可以撇开传统冲突规范的援引，而直接适用于民商事关系。强行法是第一道防线，公共秩序是最后一道防线。公共秩序在某些法律领域的个别化、具体化，使得这种因素作为直接适用的法提前发生作用。

单边冲突规范、双边冲突规范指定在任何情况下适用的法律。单边冲突规范通常指定适用于某一特定问题的法律，即某一规范在什么情况下适用。如英国关于婚姻形式问题适用婚姻缔结地法的规定，“该法令条款适用于所有在英国举行的婚姻”。它只是将特定问题适用的法律特定化，因此常与实体规则交织在一起。例如一国一边规定最低婚龄为16岁，但另一边则指明该规则只适用于住所在有关国家的人。此类实体规则虽然不包含冲突规则，但法院可以推定，单边冲突规范存在时，通常不考虑国际私法的一般规则。

纵观国际私法发展史，我们不难看出，国际私法的发展正是在适用外国法与限制或排除外国法适用的矛盾中前行的。有学者说:“国际私法随着‘法律准入’和‘法律准入壁垒’这一矛盾的彼长此消而不断向前迈进。”^[42]尽管上述概念不同且相互纠缠，但它们均具有限制或排除外国法适用的共同目标。

4.强制性规范理论基础的不同

(1)大陆法系公共政策说

在大陆法系和普通法系中，公共政策或公共秩序常被作为强行法^[43]的代名词，但两个法系赋予它们的内涵却不尽相同。普通法公共政策通常指合同实施的结果不违反公共政策;大陆法系除包括合同实施结果不违反公共政策外，还包括立法性的强行政策，比如对某项立法的强制性立法宣告，任何合同都不得排除适用和任意减损这类强行规则。法国有关劳工保护的立法就是公共秩序规范，不得由劳资合同排除适用。此外，大陆法系学者还认为关于合同实施的公共政策不一定全是强行法。维护基本道德准则的公共政策可以是绝对的、有强制力的，但维护特定国家利益的公共政策就不一定都是绝对的。《法国民法典》第6条规定:“有关公共秩序和善良风俗的法律，不得以私人的契约背离之。”

一国的强行法规则具有排除当事人意思自治和外国法适用的效力，对于维护该国的根本利益与公序良俗无疑具有重要意义。但是，强行法规则本身具有不确定和富有弹性一面。^[44]

一方面，公共政策常常具有排除外国法适用的否定作用，即阻止应适用的外国法适用。如果外国法被认为是道德上的错误，或法律观念不正确。此时，即使与法院地无关也拒绝适用，也完全不能接受。如允许奴隶制的法律、种族歧视的法律(规定某些种族或宗教的人不能缔结特定类型的合同)。另一种情况是，适用该规则可能导致违反法院地国家利益的结果。例如，向特定国家出口的禁令立法很可能为被禁令的国家拒绝适用。如果外国法被认为违反法院地主权(干预)也是如此。^[45]另外还有一些难以认定的情况，如外国公法的排除适用。事实上外国规则的强制性本身不会致使其违反公共政策，但因为强制性规范总是服务于特殊目的，该目的如果被认为违反法院地利益时则排除适用。^[46]

另一方面，公共政策也发挥肯定性作用，不依冲突规范指引而直接适用法院地强制性规范，或者即使依冲突规范适用外国法，法院地强制性条款也允许使用。此类条款可以是成文法也可以是普通法。至少在成文法中，可以通过单边冲突规范达成此效果。

根据《罗马公约》第16条规定，适用任何国家的法律时，如果明显与法院地公共政策不符，可拒绝适用，此为否定性公共秩序。《罗马公约》第7条第2款则从肯定角度对此作了规定。在这种情况下，法院通常认为，公共政策体现的国家政策如此强烈，以致它要适用于同法院地没有任何联系的合同。即使此时合同依准据法有效，法院也可因其违反法院地法而认定无效。如在英国，娼妓合同依支配它的外国法有效，在当事人住所地的所在国可以履行，但不能在英国履行。但国内法意义上的公共政策一般不适用于国际合同，除非对法院地产生重大影响。因此英国法院会拒绝英国公共生活中涉及腐败的合同或对英国税务机关欺诈的合同，即使它们依外国法支配有效(不包括刑事犯罪)。^[47]因此，在国际合同中，如果强制性规范涉及国家特别重要的问题，常常具有国际适用性，即使强制性规范不是准据法的组成部分，在特定情况下也能适用。

但是公共秩序保留的适用通常会受到限制。^[48]对公共秩序适用的限制意味着，外国法被拒绝适用并非常见的情况。当劳动关系适用外国法时，法院倾向于不适用外国法的有三个领域:第一，是包含歧视性的条款，1937年的判决中，瑞士联邦审判庭拒绝承认基于德国种族歧视的解雇。而1951年和1955年澳大利亚高级法院对基于雇员的国民征税及斯洛伐克解雇采取类似的态度。第二，根据法院地法官的眼光，过度限制雇员同前雇主竞争或要求揭示在雇佣中获得的信息的法律条款。美国有相关案例。第三，限制雇员损害赔偿请求权利的条款。美国第二次冲突法重述规定(第184条)有类似规定。在苏格兰一案例中，挪威法中的责任限制由于违反苏格兰法并未予以考虑。

(2)美国的利益分析理论

美国在适用强制性规范时，利益分析是经常采用的一个理论。柯里提出的利益分析理论，对国家在案件处理中需要体现的国家政策与利益进行分析，当发生虚假冲突时，没有利益国家的法律不予适用。^[49]利益分析为很多案件提供合理的解决方法，是当代解决法律冲突最有成果的一个新方法。但是当真实冲突发生时，不同的法院会适用不同的法律，产生令人不愉快的结果，但是后来的学者鲜有能提出权衡利益的方法。

强制性规范被认为是特定政策的结果，这些政策被认为如此重大而超过了当事人的利益。当涉及法院地强制规范时，法院会首先看该规范是否指定了其国际适用范围，如果没有，它会考虑寻求该规范体现的社会政策，并以该政策确定适用范围，并通常不考虑准据法的适用。如果准据法为外国法，法院地强制规范依上述分析适用;如果准据法为法院地法，但根据利益分析不必要适用法院地强制性规范时，则不适用。当外国法不是准据法时，外国强制规则的适用是有争议的，国际礼让可以成为法院国承认外国政策的理由;有时国家可以缔结协议要求适用外国强制规则。^[50]

从理论上探讨强制性规范的适用，有利于实践中更好地处理强制性规范适用的问题。在劳动合同的法律适用中，欧洲国家和美国分别以自己的强制性规范理论为基础，来确定强制性规范的适用，但共同的目标都是实现国家的劳动政策和对劳动者利益的保护。虽然理论上清晰，但实践中还是产生问题。各国立法是否允许强制性规范超越一般冲突规则适用，并没有明确规定。法院并不清楚，是否只在准据法为法院地法时才适用规范，或者自身包含默示的单边冲突规范。即使某一规范规定了其国际适用性，适用上仍有困难。^[51]劳动关系中强制性规范的确定因而具有很大的复杂性和不确定性。