商业贿赂概念研究

商业贿赂概念研究⁽¹⁾

康均心⁽²⁾

随着市场经济的进一步发展，全球经济一体化步伐的进一步加快，国内外的商业竞争也变得愈来愈激烈，一些单位和个人为了获得商业竞争优势，开始采取贿赂的手段来达到牟取商业利益或获得商业机会的目的，违背了公开、公平、公正的市场原则，扭曲了市场配置资源的正常功能，具有极其严重的社会危害性，任何一个负责任的现代国家都不会对此等闲视之。令人欣慰的是，世界上的大多数国家业已认识到了商业贿赂的严重危害性，纷纷制定了一系列遏制商业贿赂的措施。国际社会针对商业贿赂不再是某一国或某一地区的局部问题，而是具有危害国际经济发展的跨国现象，自20世纪90年代以来通过了一系列国际法律文件，以加强反商业贿赂领域的国际法律合作，其中，2003年10月31日第58届联合国大会审议通过的《联合国反腐败公约》(以下简称《公约》)，是国际社会在反商业贿赂方面进行合作的最重要的国际法律文件，具有里程碑的意义。

我国政府为了更好地同日益严重的国内外商业贿赂行为作斗争，维护正常的市场秩序，切实加强与国际社会在该领域的合作，签署了该公约，2005年10月27日，全国人大常委会正式批准了该公约(第66条第2款除外)。《公约》的生效，对我国反腐败及反商业贿赂行动提出了更高的要求。与《公约》的有关要求相比，一方面我国现有的有关商业贿赂的法律、法规显得不够完善、协调，与《公约》的有些规定也不完全一致；另一方面我国理论界对何为商业贿赂的认识也远未达成一致。这些问题的存在，一定程度上影响了人们同商业贿赂作斗争所付出的努力，也影响了在反商业贿赂领域的国际合作。为此，我们应该在遵循我国现有立法及《公约》有关商业贿赂合理规定的基础上，坚持商业贿赂概念界定的基本原则的指导，充分合理地吸收现有商业贿赂理论研究的积极成果，加强对商业贿赂概念的研究，确立一个科学、合理且具有前瞻性的适合我国国情的商业贿赂概念，并以此作为其他研究的基础，就显得非常必要与迫切了。

一、商业贿赂概念界定的基本原则

(一)立足于商业及贿赂的基本内涵的原则

商业贿赂犯罪不是我国刑法确立的一个罪名，它只是犯罪学意义上的罪名，包含了轻微的商业贿赂违法行为和严重的商业贿赂犯罪行为，犹如我们称之为财产犯罪、经济犯罪或暴力犯罪的道理一样。正因如此，我们对商业贿赂的称呼，有时指一般的商业贿赂违法行为，有时指严重的商业贿赂犯罪行为。

商业贿赂，顾名思义，应该是指发生在商业活动中的贿赂行为，因而，商业贿赂概念的界定，就应该反映商业和贿赂的本质内涵，唯有如此，才符合商业贿赂应有之意。所谓商业，从经济学角度来看，便是指一切商品生产、商品流通和商品服务过程的总称，与这一过程有直接或间接关系的活动都属于商业活动，⁽³⁾凡是与此过程无关的一切活动，都不能认为是商业活动，当然，与商业活动无关的贿赂，也就理所当然地不能称之为商业贿赂了，否则，就会给人词不达意的感觉。所谓贿赂，是个多义词，一为名词，具体含义，人们并未取得一致认识，有的认为指财物；也有的人认为指财物和财产性利益；还有的人认为是指财物、财产性利益和非财产性的不正当利益。二为动词，指表现为“权钱交易”，侵害职务廉洁性的一种危害社会的行为，也就是说，收受或索取贿赂的一方必须利用职务之便，实施了“权钱交易”，侵害了职务廉洁性的行为，才可构成贿赂犯罪。对于收受或索取他人贿赂的一方，虽有职务，但没有利用职务之便，或者根本就没有职务的情形，便不存在或不可能出现“权钱交易”，也就不会构成贿赂犯罪了。

那么何为职务呢？根据现代汉语词典的解释，职务是指职位规定应该担任的工作。另外，我国刑法有关国家工作人员贿赂犯罪及刑法修正案(六)对公司、企业人员或者其他单位工作人员贿赂犯罪的规定，虽没有明确职务的内涵，但多次提到了利用职务之便。这些犯罪，既有国家工作人员利用职务之便的犯罪，也有非国家工作人员的公司、企业人员或者其他单位工作人员利用职务之便的犯罪，这表明立法者在贿赂犯罪的构成要件上，并没有区分职务的公私性，据此，我们有充分的理由认为，只要有关单位或个人承担了某个职位规定的应该担任的工作，便可认为具有职务。那种将职务仅仅限定在国家公共职务范围内的观点，既没有法律依据，也没有语词依据，是武断的，也是不科学的。

值得一提的是，仅仅有利用职务之便，接受别人提供的利益，实施了为他人谋取利益或商业利益的行为，是否一定构成贿赂或商业贿赂呢？回答当然是否定的。因为，贿赂的成立还必须有侵害职务廉洁性的要求，对于那些虽有利用职务之便的贿赂行为，但没有侵害职务廉洁性的，便不能认为是贿赂犯罪。正因如此，我国刑法才没有规定非国有公司、企业或其他单位的单位贿赂犯罪，只是规定了非国有公司、企业或者其他单位的工作人员贿赂犯罪。我国有关立法规定，在经济往来过程中，公司、企业或其他单位的工作人员，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以公司、企业人员受贿罪论；在账外暗中给予公司、企业或其他单位工作人员的各种名义的回扣、手续费，以对公司、企业人员行贿罪论。可以说立法的此种规定，是在以行为人利用职务的行为或对他人职务的利用行为，是否侵害了有关人员职务的廉洁性为判断标准的，接受的回扣、手续费或提供的回扣、手续费，入了单位的账户，便认为没有侵害职务的廉洁性，是在代表单位履行职责，反之，则不然。可见，法律的规定也体现了上述精神的旨趣。既如此，我国刑法为何又要规定国家机关、国有公司、企事业和人民团体的单位贿赂犯罪呢？这究竟是为什么呢？道理很简单，因为这些单位进行的各种活动，只是在代表国家履行职责，违反国家相关规定，实施贿赂行为，违背了国家和全国人民对其职务廉洁性的期待，侵害了职务的廉洁性，当然可以构成相应的贿赂犯罪了。

(二)注意与现行国内法律、法规、联合国反腐败公约衔接的原则

我国现行刑法、反不正当竞争法、工商总局颁发的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》(以下简称《暂行规定》)等有关法律法规，对商业贿赂行为作了直接或间接的禁止规定，这些规定体现了国家在特定时期对商业贿赂的基本认识和应有的态度，理应成为认识商业贿赂概念的起点和基础。不过，现有的立法规定，有些已经不合时宜，有些相互之间不够协调，这便要求我们对现有的法律、法规既要遵循其合理面，又要批判其不足之处，真正做到批判继承，也就是说，我们应根据现实生活的变化需要，对现有的相关规定作些适当的补充与完善，而不是完全抛弃现行立法规定，另搞一套，以切实保障法的稳定性、连续性与适应性的辩证统一。

此外，为加强与国际反腐败斗争的紧密合作，我国已签署并批准了《公约》，按照生效国际条约必须得到忠实履行的精神，我国有关立法机关，迟早应通过照应或转换立法的方式，将《公约》有关惩治商业贿赂规定，纳入到我国打击商业贿赂的法律体系中，切实加以贯彻执行，这既是对国际公约义务的履行，也是高效而有力地预防和打击商业贿赂的必然要求。所以在界定商业贿赂概念时，便不能不考虑《公约》有关规定与国内相关立法的衔接与统一的问题。

(三)结合我国实际情况，确保概念的科学性、可行性与前瞻性的原则

西方经济发达国家，由于市场经济发展较早，在长期与商业贿赂作斗争的过程中，积累了较为丰富成熟的经验，有很多地方值得我们认真学习与借鉴，但这并不意味着我们要全盘照搬，因为我国是一个具有悠久历史的文明古国，许多方面有着自己的特色，许多在西方国家行之有效的方法，适用到我国，往往并不能取得预期的效果，不考虑自己的国情，简单照搬，显然违背了马克思主义辩证法的基本要求，这不利于商业贿赂的预防与打击，也不利于和谐社会的建设。为此，我们在界定商业贿赂概念时，既要积极借鉴他国成功经验，也要充分考虑我国的现实国情，使其既能充分体现我国当前社会生活中存在的商业贿赂的本质特征，也能满足打击商业贿赂的现实需要，确保概念应有的科学性与实践指导的可行性。

此外，根据马克思主义有关理论来源于实践，也应高于实践的原理，换句话说，也就是理论不只是对现实生活的简单描述，而是对生活规律的深刻揭示，能够对事物未来发展趋势发挥很好的预测作用，进而能够更好地指导人们的实践活动。据此，我们在对商业贿赂概念界定的时候，就不能只顾我国当前商业贿赂的事实与相关的应对措施。正确的态度应该是，既要着眼于当前打击与预防商业贿赂的事实，也要着眼未来打击与预防商业贿赂的需要，使得理论能够反映当前商业贿赂的规律性特征，具有一定的前瞻性，进而更好地发挥理论对实践的指导和适应性作用。

二、商业贿赂的法律、法规及《公约》规定

我国有关商业贿赂的规定，主要体现在反不正当竞争法、《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》、刑法及其修正案(六)中。

反不正当竞争法没有明确规定何为商业贿赂，只是在第8条规定:“经营者不得采用财物或其他手段进行贿赂以销售或购买商品。账外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论；对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论”，一般认为这是有关商业贿赂的规定。此后，为了更好地细化、贯彻执行该法，国家工商总局发布了《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》，明确了商业贿赂的概念与外延。其第2条规定:本规定所称商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为，财物是指现金和实物，其他手段指提供国内外各种名义的旅游、考察等给付财物以外的其他利益的手段。应该说上述立法及规定，一定程度上揭示了商业贿赂的基本内涵，但也存在一些不足。首先，反不正当竞争法将行贿与受贿一起纳入到商业贿赂的范围，而根据《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》对商业贿赂的界定，只能指行贿，不包括受贿，显然两者在商业贿赂范围界定上存在分歧。事实上，贿赂应该既包括行贿，也包括受贿，这从我国刑法有关贪污贿赂罪的规定中可以看出，因为此法所规定的犯罪，既有受贿罪，也有行贿罪。商业贿赂作为贿赂的下位概念，当然也应包含受贿罪和行贿罪，将商业贿赂仅仅理解为或规定为商业行贿罪，显然不符合概念的应有之义，也不利于同日益严峻的商业贿赂作斗争。其次，《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》只是说其他手段包括给付财物以外的其他利益的手段，没有明确指出贿赂的内容是否包含非财产性利益，导致了人们认识的分歧，不利于执法的统一。再次，上述立法及规定，将商业贿赂局限在销售或购买商品过程中，人为地缩小了商业贿赂发生的商业范围，不利于对发生在销售或购买过程之外的商业贿赂的打击与预防，比如，在金融信贷、商品检验、广告宣传等领域发生的商业贿赂。最后，将商业贿赂的主体界定为经营者，将非经营主体的国家工作人员、有关单位内部的工作人员及非经营者的个人排除在本罪主体之外，大大地缩小了商业贿赂成立的范围，既不符合刑法有关贿赂犯罪主体的规定，也不能适应与日益严重的商业贿赂作斗争的需要，因为目前学界与法律实务部门一般将经营者理解为依法领取营业执照、从事营利性活动之人。⁽⁴⁾

我国现行刑法没有商业贿赂罪的规定，因此，我们此处所说的商业贿赂犯罪，仅仅是犯罪学意义的犯罪行为或者说是刑法所规定的某些犯罪的类罪名，对此进行研究，可以帮助我们深入了解本类罪的成立条件、特征，以便积极采取措施加以打击与预防。现行刑法规定的与贿赂有关的罪名主要有:公司、企业人员受贿罪(刑法修正案(六)对公司、企业人员受贿罪进行了修订，扩大了其主体范围。从修改的情况来看，该罪名应称之为“单位人员受贿罪”，但由于没有相关的司法解释对该罪名加以必要的修改，本文只好沿用原罪名了。有出版物将之称为“公司、企业或其他单位人员受贿罪”)，对公司、企业人员行贿罪，受贿罪，行贿罪，单位受贿罪，单位行贿罪和对单位行贿罪，这些罪名尽管各不相同，但都与贿赂有关，若有关犯罪主体意图为他人获取商业利益，利用职务之便收受他人财物，或者意图获取商业利益而给予他人财物，进而构成犯罪的，便是我们所说的商业贿赂犯罪了；若有关犯罪主体基于非商业目的，利用职务之便收受他人财物，或者基于非商业目的而给予他人财物，进而构成犯罪的，便不是我们此处所说的商业贿赂犯罪了。比如，公司、企业或其他单位的工作人员或者国家工作人员，利用职务之便收受他人财物，为他人谋取有关岗位、职称晋升、子女入学等非商业性利益，进而构成犯罪的，显然不能称之为商业贿赂犯罪。另外，从刑法规定的罪名成立条件来看，为他人谋取利益或获取不正当利益、利用职务之便、给予财物或接受财物等内容，应是某些贿赂成立的必要条件。

《公约》明确规定缔约国应采取措施将公约所确立的以下贿赂行为规定为犯罪，即贿赂本国公职人员、贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员、私营部门内的贿赂，具体说来便是直接或者间接地向上述有关人员许诺、提议给予或者实际给予不正当好处，以使相对方违背职责作为或者不作为；或者是上述三类人员直接或间接为其本人或者其他人员索取或者收受不正当好处，以作为其在履行职责时违背职责作为或者不作为的条件。《公约》虽然没有直接提及商业贿赂，但商业贿赂作为贿赂的一种，显然已经包含在贿赂犯罪的规定之中了。相对于我国立法有关商业贿赂的规定，《公约》的规定具有如下特点:1.贿赂具有广泛性。《公约》中的贿赂指不正当好处，既包括财物，也包括财产性利益及非财产性利益，总之一句话，只要是不正当获得的能够满足人们需要的一切利益，都可以称之为不正当好处，显然，这比我国有关法律规定的财物或财产性利益的范围要广泛的多。2.成立犯罪的主观条件较为宽松。我国立法要求贿赂犯罪具有主观上的为他人谋取利益或获取不正当利益的成立条件，而《公约》有关贿赂犯罪的成立并无主观上的此种要求，由此可见，我国贿赂犯罪的成立条件较《公约》的规定要严格。3.成立贿赂的客观条件也较为宽松。《公约》有关行贿的客观要求只是许诺、提议给予或者实际给予不正当好处，而我国立法则要求给予财物或财产性利益。4.贿赂主体的广泛性。《公约》关于贿赂的规定表明，对本国公职人员贿赂，公司企业人员可以构成贿赂犯罪，对本国以外的他国或国际公共组织官员也可以构成犯罪；而我国贿赂的构成并不包括对本国以外的他国或国际公共组织官员的贿赂。

笔者以为，《公约》有关贿赂内容的界定、主体广泛性及客观条件的规定，值得我们学习借鉴，这有助于扩大商业贿赂的犯罪圈，有助于高效而有力地打击与预防商业贿赂犯罪，但是，不赞成《公约》取消贿赂犯罪主观目的的要求，因为这是由我国现实国情所决定的。众所周知，我国是个拥有五千多年历史的文明古国，素有“礼仪之邦”的美誉，受传统文化的影响，人们在日常交往过程中，相互之间十分注重情感的交流与培养，也非常强调礼尚往来、来而不往非礼的传统礼节，所以在我国，人们相互之间的馈赠非常普遍，贸然取消贿赂犯罪成立的主观目的要求，很可能将正常的馈赠行为也当做犯罪予以打击而罪及无辜，不利于人权的保障。或许有人会认为，贿赂犯罪主观目的不易认定，对此予以要求，无疑加大了对商业贿赂的打击难度，不利于同此种犯罪做有效的斗争。的确，对贿赂犯罪主观目的的要求，加大了商业贿赂认定的难度，但这不能成为否定贿赂犯罪应具有主观目的的理由，因为我们不能一味地只强调犯罪打击，而好坏不分，忽视应有的人权保障，罪及无辜。再说，惩罚，特别是刑罚，本身也是一种恶，只是遏制犯罪迫不得已的最后手段，而不是预防犯罪的最好手段，用之不当，国家和犯罪人两受其害，所以，我们不应再去迷信惩罚，特别是刑罚惩罚的伟大功效，而应积极寻求惩罚措施之外的制度完善办法，将权力滥用的可能性降至最低，才是预防商业贿赂的上上策。

三、商业贿赂概念的学界观点述评

现阶段，理论上对何为商业贿赂并未取得一致认识，分歧是非常明显的。

其一，商业贿赂指商业活动中，有关商品或者商业性服务的买受人、销售人或使用人，为了购买、销售商品，或者为了接受或提供服务而给予对方单位或者个人财物或者其他利益的行为，抑或接受对方单位或者个人给付的财物或其他利益的行为。⁽⁵⁾

其二，商业贿赂是指以通过贿赂手段获取商业利益的机会，不管贿赂对象是谁，也不管贿赂主体是谁，都应当认为是商业贿赂行为。⁽⁶⁾

其三，有的学者认为商业贿赂行为是指经营者在市场交易中，采取秘密手段向交易相对方的负责人、代理人、采购人员以及对交易业务具有决定权的人给付财物或其他利益，以引诱他们在交易活动中作出有利于行贿者的决定，达到促成交易或取得经营上的便利，以挤掉同业竞争者或使自己占有经营优势的经营行为。⁽⁷⁾

其四，商业贿赂是指在商业活动中，交易的一方为取得交易而给予对方以财物或其他利益的不正当竞争行为，以及交易的另一方利用职权索取或为他人谋取利益，收受财物或其他利益的违背职权行为，商业贿赂是商业行贿和商业受贿的集合概念。⁽⁸⁾

其五，商业贿赂，是指企业组织或其雇员在商业活动中，不是通过正当的市场竞争，而是通过贿赂公职人员或其他企业人员，为本企业或本人谋取利益的行为。⁽⁹⁾

其六，商业贿赂是指在市场交易中，经营者在账外暗中给予对方单位或者个人回扣、手续费，以获得交易机会或有利于交易条件的不正当竞争行为。⁽¹⁰⁾

笔者以为，上述观点论者从不同角度对何为商业贿赂的问题作了积极有益的探索，有助于引导我们对商业概念问题研究的深入，其积极意义自不待言，但上述观点在不同程度上，也都存在一些不足，具体说来便是:

观点一，抓住了商业贿赂的商业性及贿赂的双向性，但忽视了商业贿赂的贿赂本质，也就是说，此观点忽视了贿赂的“权钱交易”本质特征，未能注意到商业贿赂利用职务之便的特征要求，显然是不妥当的。比如，某商品销售者为了达到倾销产品的目的，给予无任何职权的普通消费者大量财物的，显然不能说这是商业行贿，因为接受财物者无任何职权可言，当然也谈不上“权钱交易”了。事实上，对于此种情形，可作如下区分，分具体情况，分别加以认定:如果给予消费者财物是面向社会公开的，且推销的产品价格加上给予的财物价值，没有低于产品成本的，可以认为给予的财物是一种商品搭售，也就是通常所说的附赠品，这是一种正常的市场竞争行为，不应加以干涉；如果给予消费者财物是面向社会公开的，且推销的产品价格加上给予的财物价值，低于产品成本的，又不符合反不正当竞争法规定的排除倾销的几种情形，可以认为是一种不正当竞争的倾销行为，理应按照相关法律规定予以打击；如果给予消费者财物是隐蔽的，且推销的产品价格加上给予的财物价值，没有低于产品的成本，可以认为，这种行为违背了市场竞争的公开原则，因而是一种不正当的商业竞争行为，予以必要的制止；如果给予消费者财物是隐蔽的，且推销的产品价格加上给予的财物价值，低于产品的成本，可以认为，此种行为既违背了市场竞争的公开原则，又违背了反不正当竞争法规定的公正原则，因而是一种倾销行为。

观点二，首先，过于抽象、概括，不利于发挥概念的实践指导作用，缺乏必要的操作性。其次，未能对贿赂作些分解，导致了定义项中包含被定义项的内容，有同义反复之嫌，不符合定义的要求。最后，关于商业贿赂范围的界定也不够全面，只是将商业行贿纳入到商业贿赂的概念，却未能将商业受贿等贿赂犯罪也包括进来，显然不足取。

观点三，抓住了商业贿赂的商业性与权钱交易的本质特征，有其可取之处，但其对商业贿赂内容概括不够全面，忽视了商业受贿犯罪，对于贿赂主体的界定也过于狭窄，只是认为经营者可以成为商业贿赂的主体，显然将作为非商业主体的国家工作人员、有关单位内部的工作人员及非经营者的个人成为本罪主体的可能，这便大大地缩小了商业贿赂成立的范围。另外，该论点强调了给付的秘密性，好像这是商业贿赂成立的必要条件。事实上，尽管多数商业贿赂是秘密进行的，但商业贿赂的成立并非一定要秘密进行，有时，即使是公开进行的也不失为商业贿赂，因为秘密性并非贿赂的本质特征。

观点四，从商业行贿与受贿两个方面对商业贿赂加以界定有其合理性，但其关于商业行贿的界定忽视了对方的职权性特征，也没有考虑到交易对方之外的第三方，因为在现实生活中，有许多商业行贿者并非直接从行贿的对方，而是从第三方获得利益的，因而此观点也是不妥的。

观点五的不足是明显的，他未能将商业受贿犯罪纳入到商业贿赂犯罪中来，也未能将商业贿赂和职权联系起来。

观点六，将商业贿赂主体限定在经营者范围内，其不足和观点三有相似之处，将商业贿赂的范围限定在商业行贿的范围内，和前述有关观点的缺陷未有二致。

另外，上述观点三、四、五和六都认为，商业贿赂的危害性在于侵害了市场正常的竞争秩序，并认为这是商业贿赂的本质特征。对此，笔者以为，有些商业贿赂的确侵害了市场正常竞争秩序，但这不是商业贿赂的本质特征，商业贿赂的本质特征和国家工作人员的一般贿赂应是一样的，都是体现了危害行为对职务廉洁性的侵害，因为在某种意义上，对国家工作人员的贿赂，也必然侵害了某种正常的竞争秩序，比如，公务员招考录用过程中出现的贿赂，就侵害了应考人正常的竞争秩序，但我们不能由此得出结论，普通的贿赂犯罪本质在于侵害了正常的竞争秩序，而只能认为是侵害了职务的廉洁性，这也是我国刑法理论的通说。再说，有些发生在垄断行业的商业贿赂行为，行为人并不在于排除竞争对手，而只是想通过贿赂获取更大的商业利益，显然，认为商业贿赂的本质在于侵害市场正常竞争秩序的论者，不能对此作出令人满意的解释。

综上分析，我们认为现有的有关商业贿赂的定义，由于种种原因，未能真正揭示商业贿赂应有的内涵，因而皆不可取。

四、商业贿赂概念的界定

对商业贿赂概念的科学界定，我们认为，应坚持商业贿赂概念界定基本原则的指导，并综合考虑我国立法及《公约》的要求，对现有的商业贿赂研究成果进行必要的整合与改造，给出一个既符合我国国情，又适应与国际合作的要求，既符合现实需要，又能满足将来同商业贿赂作斗争需要的商业贿赂概念。基于此，可对商业贿赂概念作如此定义:商业贿赂是指在商业活动中，有关单位或个人为了谋取不正当的商业利益，直接或间接向国内外拥有职务的单位、个人提供、许诺给予、提议给予和实际给予财物及财物以外的一切不正当利益，并侵害他人职务廉洁性的，或者拥有职务的有关单位、个人，利用职务之便并侵害职务廉洁性，索取或收受财物及财物以外的一切不正当利益，意图为他人谋取商业利益的行为。该定义具有如下特点:

其一，抓住了商业贿赂的主观目的要求，即为了谋取不正当的商业利益或意图为他人谋取商业利益。这有助于将普通的贿赂犯罪和商业贿赂犯罪区别开来，也有助于将正常的馈赠和商业贿赂区别开来，坚持了商业贿赂应有的商业性内涵，也考虑了我国民众注重礼尚往来的现有国情，便于实现打击犯罪与保障人权的统一。

其二，抓住了商业贿赂的职务性要求，即利用职务之便，对职务廉洁性的侵害。这坚持了商业贿赂的贿赂性要求，体现了贿赂犯罪的“权钱交易”性及对职务的廉洁性的侵害，有助于将利用职务之便，但没有侵害职务廉洁性的行为，排除在商业贿赂犯罪之外，也有助于将没有侵害职务廉洁性的纯粹不正当竞争行为或倾销行为与商业贿赂区分开来。

其三，抓住了商业贿赂主体广泛性的要求，即拥有职务的有关单位、个人，包括国内外拥有职务的单位、个人。主体的广泛性界定，有助于同日益严峻的商业贿赂作斗争，有助于弥补我国现有立法关于商业贿赂主体过窄的缺陷，实现与《公约》关于商业贿赂主体广泛性规定的衔接，有助于我国当前及今后一段时间，更好地开展国际反商业贿赂斗争的合作，体现了概念应有的前瞻性要求。

其四，反映了商业贿赂内容广泛性的要求，即财物及财物以外的一切不正当利益。商业贿赂内容的此种界定，与《公约》的规定保持了一致，较我国现有立法规定的贿赂要广，这有助于加强对商业贿赂的打击与预防，因为人们的需要是多方面的，现实生活中，很多“权钱交易”并非通过财物进行的，而是通过财物以外的非财产性利益交易实现的，如性服务等，其危害性甚至比通过财物交易还要大。

其五，反映了商业贿赂行为客观表现的多样性，即直接或间接向国内外拥有职务的单位、个人提供、许诺给予、提议给予和实际给予财物及财物以外的一切不正当利益。较之于我国“给予财物”的立法规定，其范围显然要广泛的多，拓宽了对犯罪的打击范围，满足了现实打击与预防商业贿赂的需要，实现了与《公约》的衔接，体现了应有的前瞻性。

其六，反映了商业贿赂的全面性，即商业贿赂包含商业行贿与商业受贿两方面。这与我国关于贿赂立法规定相一致，因为有关贪污贿赂的刑法规定，就包含了行贿与受贿两方面的内容。其实，商业贿赂包含两方面的内容，也是贿赂的应有之意，因为行贿与受贿之间是对向犯的关系，没有受贿，也就没有行为，反之，亦然。

【注释】

(1)本文系中共中央纪律检查委员会“商业贿赂概念研究”课题的一部分，部分内容已在中纪委主办的《研究参考》上刊出，特此说明。

(2)法学博士、武汉大学教授、博士生导师，湖北省法学会刑法研究会会长。

(3)程宝库、欧阳福军:《论商业贿赂的范围、构成要件和法律责任》，载《“反商业贿赂立法与中国社会经济可持续发展”研讨会论文集》，2005年12月。

(4)郑鹏程:《论我国反商业贿赂法律制度的缺陷及其完善》，载《“反商业贿赂立法与中国社会经济可持续发展”研讨会论文集》2005年12月。

(5)沈德咏:《关于治理商业贿赂的法律思考》，载《新华文摘》2006年第1期。

(6)童德华:《完善反商业贿赂犯罪立法之思考》，载《山东警察学院学报》2006年第3期。

(7)邓启惠:《对商业贿赂行为的探析》，载《山东经济》1996年第2期。

(8)龚培华:《商业贿赂与商业贿赂犯罪的区别》，载《法学》2006年第7期。

(9)任建明、董晓燕:《我国反商业贿赂法律有效性的比较分析及改进建议》，载《“反商业贿赂立法与中国社会经济可持续发展”研讨会论文集》2005年12月。

(10)李景平、方敏:《中外反商业贿赂法律制度之比较》，载《“反商业贿赂立法与中国社会经济可持续发展”研讨会论文集》2005年12月。