检察机关提起公益诉讼存在的问题及其对策

检察机关提起公益诉讼存在的问题及其对策

崔正军⁽¹⁾　胡承武⁽²⁾

公益诉讼是指特定的国家机关及相关的组织和个人，根据法律

的授权，对违反经济法律、法规侵犯国家利益、社会利益或不特定的他人利益的行为，向法院起诉，由法院依法追究相对人法律责任的活动。公益诉讼制度最早产生于古罗马时代，之后公益诉讼在许多西方国家得到立法确认和发展。我国目前在司法实践中公益诉讼的案件，尤其是由检察机关提起公益诉讼的例子屡见不鲜。在诉讼法理论界几乎一致地认为应由检察机关来提起公益诉讼。而笔者认为由检察机关来提起公益诉讼存在不少问题，只有分析其原因，才能找到解决该问题的对策。

一、检察机关提起公益诉讼存在的问题

(一)违反了宪法对国家机关权力制衡的规定

“权力的分立与权力的制约是法治的支撑点。”孟德斯鸠指出，要防止滥用权力，就必须以权力制约权力。洛克认为:在一定情况和条件下，对于滥用职权的强力，真正的纠正办法就是用强力对付强力。我国虽然没有实行三权分立，但在权力机关之下的行政机关、检察机关与审判机关三者之间的职能划分也在一定程度上体现了国家机关权力制衡的思想。我国宪法第85条规定中华人民共和国国务院，即中央人民政府是最高国家权力机关的执行机关，是最高国家行政机关。宪法第105条规定:地方各级人民政府是地方各级权力机关的执行机关，是地方各级国家行政机关。第126条规定:人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。第131条规定:人民检察院依照法律规定独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。民事诉讼法第14条规定:人民检察院有权对人民法院的民事审判活动实行法律监督。这说明检察权与行政权、审判权有各自的职能范围，彼此是一种独立的权力，检察权是一种独立于行政权、审判权之外行使法律监督的权力，从而形成了我国宪政框架内的宪政均衡，即以权力之间的相互制约防止权力的滥用，各自很好地履行自身的职能。行政机关在履行维护社会公众利益的法定职责时应当追求高效率；而检察机关作为法律监督机关，应对行政机关在维护社会公众利益方面的效益进行监督，不应该直接行使行政机关的法定职责。否则，检察机关就会成为一个具有行政权、检察权双重职能的机关，就会破坏宪政框架内权力制衡，破坏权力制约权力的宪法目的。有学者认为，检察机关代表国家参加公益诉讼始于法国，法国的检察理论认为，检察机关的职责就是维护公益；在日本，检察官代表国家维护秩序及善良风俗，他们不仅可以对个人所犯公罪提起国家公诉，而且可以参加到民事诉讼当中；在美国，检察官大量参与涉及公益的民事诉讼，所以我国检察机关可以提起公益诉讼有国外的立法例可资借鉴。殊不知在这些国家，检察权是作为行政权的一个组成部分而设置的，因此检察官提起公益诉讼是代表行政机关在维护社会公众利益的职能。

我国的检察机关是与行政机关和审判机关相并列的机关，它们有各自的职责范围。在中国现行的国家权力架构中，如果检察机关提起公益诉讼形成制度就会降低行政机关的行政效率，不利于行政机关更好地行使行政执法权。例如，对于国有资产流失案件，行政机关中的国有资产管理部门对于防止国有资产流失具有法定的管理职责，当国有资产受到侵害时，国有资产部门自身就具有作为原告提起民事诉讼以维护国有资产的权利与法定的职责。对于环保案件，环保部门作为法定的保护环境的行政职能机构，自身就有对于是否违反环保规定进行调查以及对于违反了环保的有关规定之后责令企业限期整改，停业整顿的权力，环保部门也可以作为原告来起诉被告以维护公众利益。所有诸如此类的行政机关侵害公众利益的情形，从根本上来讲是一个依法行政问题，是一个行政效率的问题，是一个行政体制问题，只能通过政府体制改革来解决。行政垄断、行业垄断造成公众利益受损的，只能通过行政改革和市场的手段来解决。只有这样，公众利益才能从根本上得到维护，才能提高行政效率，同时，检察机关能更好地行使法律监督权。

(二)检察机关提起公益诉讼，不利于保护被告的合法权益

检察机关提起公益诉讼不利于被告合法权益的保护。我们在强调保护公众利益的同时，千万别忘记了同样也要保护被认为侵犯公众利益的被告的合法权益。民事诉讼无论是谁提起的，人民法院都应当对于纠纷作出公正公平的裁决，而要作出公正公平的裁决，法院只有经过公正公平的审理之后才能作出。因此，为了保证人民法院裁决的公正性，首先，必须保证当事人的诉讼地位平等。根据民事诉讼法第14条规定:人民检察院有权对人民法院的民事审判活动实行法律监督。检察机关即使不提起公益诉讼，只作为法律监督者，由于人们对法律监督的理解的偏差和司法实践的错误做法，也有可能导致法院的不公正审理和裁判。检察院对法院的民事审判活动实施法律监督，其实质就是以检察权对法院的审判权进行干预，目的是通过这种干预影响法院的裁判。“法院与原被告之间形成一个等腰三角形的结构模式，检察院参与诉讼，不管是支持原告一方还是支持被告一方，都将打破这种原被告之间完全平等的格局，破坏民事诉讼的公正性。”一旦由检察机关提起公益诉讼，此时的检察机关具有双重身份:一是原告的身份；二是人民法院审理民事案件的监督者的身份。致使具有两种身份的检察机关与另一方当事人在诉讼地位上的不平等，且有可能导致法院不公正审理，作出不公正裁判。其次，检察机关的两种身份，在诉讼中极有可能产生角色冲突，即原告利益与国家利益的冲突，也会导致不公正审理，作出不公正裁判。再次，必须保证当事人诉讼权利的平等。民事诉讼法第185条规定:最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有下列情形之一的，应当按照审判监督程序提出抗诉……地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有前款规定情形之一的，应当提请上级人民检察院按照审判监督程序提出抗诉。第178条规定:当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向原审人民法院或者上一级人民法院申请再审，但不停止判决、裁定的执行。检察机关如果以原告身份提起公益诉讼，不服法院生效的判决或裁定，不仅享有向原审法院或上一级法院的申诉权，而且享有抗诉权。而作为被告仅享有向原审法院或者上级法院的申诉权。很显然，作为原告的检察机关与作为可能侵害公众利益者的被告，其诉讼权利是不平等的，而这种不平等极有可能导致法院的不公平判决、裁定。

(三)检察机关提起公益诉讼缺乏明确的法律依据

有学者认为，1949年颁发的《中央人民政府最高人民检察署暂行组织条例》第2条规定，最高人民检察署代表国家公益参与有关全国社会与劳动人民利益之民事案件及行政诉讼；1954年通过的《中华人民共和国人民检察组织法》规定，地方人民检察院职权之一是对于有关国家和人民利益的重要的民事案件有权提起诉讼和参加诉讼等，是检察机关提起公益诉讼历史依据。但这些规定毕竟已明令废止。也有学者认为现行民事诉讼法等14条规定，人民检察院有权对人民法院的民事审判活动实行法律监督，是检察院提起公益诉讼的法律依据。但笔者认为检察院对法院的民事审判活动实行法律监督是一种事后监督，往往是通过抗诉的方式进行的，并无说明这是检察机关提起公益诉讼的依据。民事诉讼法第15条规定:机关、社会、团体、企事业、单位对损害国家、集体或者个人民事权益的行为，可以支持受损害的单位起诉。此处是支持起诉，不是提起诉讼。没有明确法律依据，检察机关不得行使其职权，是现代法治国家的一项原则，目的是用立法权来制约检察权，检察机关提起公益诉讼是对检察权的滥用。

二、检察机关提起公益诉讼存在问题的原因分析

从以上笔者对检察机关提起公益诉讼存在问题分析可知:一是打破了国家权力在宪法体制内的均衡；二是很有可能影响到人民法院审理此案的公正性；三是缺乏明确的法律依据，违反了现代国家的法治原则。既然如此，在诉讼理论界和司法实践中为什么还有人主张检察机关提起公益诉讼或司法中有检察机关提起公益诉讼的情形呢？原因在于以下几个方面:

(一)检察机关在民事诉讼中没有明确“检察权”和“法律监督”的内涵

依据宪法的规定，我国检察机关作为国家的法律监督机关，独立地行使检察权，不受任何行政机关、社会团体或个人的干涉。由此可见，宪法对检察机关的性质给予了明确的界定，但对于“法律监督”和“检察权”这两个概念的内涵和外延，宪法没有作进一步的说明。目前检察机关内部比较普遍的一种说法是认为检察权的权力行使本身就是法律监督权的体现。但“检察权”和“法律监督”的内涵是不一样的。法律监督是一种以保证国家法律的统一实施为价值目标的，以程序纠错为基础的司法监督权。而检察权则是指检察机关行使权力所需的各项职能，由两个不同层面的职能构成:一是以司法监督为目的的法律监督职能；二是以公诉权为核心的刑事控诉职能。司法监督具有一定的居中性、谦抑性，通常以程序监督为基本立场，尽量不要对实体的权力行使进行干涉，以法律的统一实施为核心价值；刑事控诉职能具有明显的主张性、追究性，是以对反社会行为的惩罚来恢复社会秩序为核心价值。在民事诉讼中检察权显然没有刑事控诉职能，根据民事诉讼法第14条规定就只能有法律监督职能，而法律监督具有一定的居中性、谦抑性，以程序监督为基本立场，不要对实体的权力行使进行干涉，如果由检察机关提起公益诉讼，无疑不符合法律监督职能的特点。

(二)忽略了个人或单位以间接利害关系为由行使公益诉权

这里的个人是指自然人，单位是指机关、团体、企事业等具有法人资格和非法人资格一切组织体。个人和单位的权利是多元化的。任何个人和单位都生活在社会环境之中，因此，自身的、直接的权利固然重要；但其自身的，直接的权利有赖于其生存的社会环境，社会环境利益虽然不构成任何个人或单位的直接利益，但与个人或单位的直接利益密不可分，社会的环境利益就构成了社会公众的利益，关系到个人或单位具体利益的实现。当其他的社会个人或单位危害到社会公众利益时，同样会与其他的个人或单位产生利益上的冲突，只不过这种形式的冲突以间接性、抽象性方式表现出来。例如，国有资产流失案，表面看来国有资产管理者之外的个人或单位与国有资产没有直接的利害冲突，实质上涉及每一个公民的利益，因为国有资产者是属于全民的；再如，松花江重大水污染事件，中国石油吉林石化公司与该事件有直接的利害关系，但在松花江所污染范围内的公民健康权利以及合法生产经营的权利等都会受到侵害。从法律层面上看，诉权是国民平等享有的一种宪法性权利，宪法关于公民的人身权和财产权等与之相应的救济权的规定，是诉权存在的根据。日本、意大利等国宪法都有规定，特别是葡萄牙宪法，针对公益诉讼规定了民众诉讼权，尤其是对于损害公共卫生、恶化环境与生活素质、损害文化财物等违法行为加以预防、制止时，提起司法救济，并有权要求损害者赔偿。因此忽略了个人或单位的公益诉讼权，实质是对宪法的违反。

综上所述，笔者认为，造成由检察机关以原告的身份提起公益诉讼的原因在于:检察机关由于不明确“检察权”和“法律监督权”的内涵，当危害社会公众利益的结果发生后，如果行政部门因客观原因或自身原因，不能履行维护社会公众利益职责时，而人民法院以个人或单位与公众利益无直接利害关系，予以驳回或不予受理，堵塞了个人或单位司法救济的渠道。其后果只有两种情况:或者由检察机关以原告的身份提起诉讼；或者放纵危害社会公众利益的行为继续存在。

三、解决公益诉讼的对策

既然由检察机关提起公益诉讼存在以上所分析的问题，那么，由谁提起公益诉讼呢？

(一)赋予个人或单位就自身的间接利益提起公益诉讼权

民事诉讼法第108条规定:“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。”这说明民事诉讼法把与本案有间接利害关系的公民、法人和其他组织排除在原告资格之外。这样规定可以防止诉权的滥用。但是，民事诉权作为公民、法人及其他组织维护自身合法权益寻求国家权力主体介入的一种最基本的权利之一，不能为了防止诉权的滥用就将与民事主体具有间接利害冲突的纠纷排斥在诉的范围之外，这不利于从根本上保护个人或单位合法权利的实现。赋予个人或单位就自身的间接利益寻求司法救济，不仅能够保证个人或单位因公众利益被侵害而影响自身的权利，同时还可以弥补行政职能部门不能履行职能时所造成的危害。“政府是主权者的执行者，它必须按照公民的指示(即法律)办事，行政权是一种委托权，行政官是主权者委托的官员，人民可以罢免行政官员。在一个国家里，统治者或行政官绝不是主权者，而是主权者的仆人即人民公仆。”具体程序是先由民选的代议机构制定反映人民意志的法律，然后由国家机关及其公职人员去执行法律，国家机关及其公职人员不执行或怠于执行法律，人民可以放弃对他们的委托，直接对违法行为起诉，委托司法机关用审判权来执行法律。同时，仅依国家机关及其公职人员来维护公共利益是不够的。因此，法律应授权公民和社会组织维护社会公共利益的唯一途径就是把违法者送上法院接受公正的司法审判，故必须赋予个人或单位以直接起诉权。另外，赋予个人或单位以自身间接利益受损为由提起公益诉讼有外国立法例可以借鉴。英国的《污染控制法》规定:“对于公害，任何人都可提起诉讼。”美国1890年的《谢尔曼法》、1914年的《克莱顿法》规定对反托拉斯法禁止的行为，除受害人有权起诉外，其他任何个人及组织都可以起诉。在法国某些组织经检察长同意可以提起环境公共卫生群众诉讼。德国防止不正当竞争法、专利法、商标法等民事经济法律都规定了有关公益团体(如消费者保护团体，促进工商业利益团体等)可以提起团体诉讼。因此，应将民事诉讼法第108条第1款第1项修改为“原告是与本案有直接或间接利害关系的公民、法人和其他组织”。

(二)设立预审制度

将公益诉讼的原告资格由“与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”扩大到“与本案有直接或间接利害关系的公民、法人和其他组织”以后，有可能导致滥用公益诉讼的弊端。怎样消除这样的弊端？笔者建议在民事诉讼中引入预审制度。

这里所说的预审制度，是指人民法院正式受理公益诉讼之前，对原告起诉进行审查，以保证原告所指控的侵犯公共利益的行为有事实和法律依据，排除没有诉讼理由的起诉。必要时，可由人民法院将原被告及其他诉讼参加人召集在一起。包括人民检察院举行听证会，由法院主持听证，检察院进行法律监督，原被告及其他诉讼参加人可以互相质证和辩论。如果事实清楚，又有法律依据，法院决定立案；如果事实不清楚，法院决定不予受理；如果当事人自愿和解的，法院可以决定和解结案。这样可有效地遏制滥用公益诉讼。

【注释】

(1)法学博士，武汉市委政法委常务副书记，湖北省法学会刑法研究会副会长。

(2)讲师，武汉大学法学院刑法硕士研究生。