中国死刑制度的科学构建

中国死刑制度的科学构建

韩光军⁽¹⁾

死刑，是以剥夺犯罪人生命为内容的最为严厉的刑罚，它伴随着国家和法律的产生而产生。自其产生以来，人们在很长的时间里对死刑存在的合理性一直未曾质疑过，只是到了18世纪，意大利刑法学者贝卡利亚从人权等角度首提死刑废除的观点之后，才引起了一场持续200多年至今尚未平息的死刑存废之争。不过，在理论界争论不休的同时，世界范围内的死刑废除运动却如火如荼地进行着，到目前为止，在立法和实践中共有100多个国家已废除了死刑，保留死刑的国家只是少数，我国便是保留死刑并大量适用死刑的国家之一。面对世界范围内的死刑废除大势，我国究竟是采取废除死刑、保留死刑，还是保留死刑但严格限制死刑的刑事政策，并以此为基础构建出具有中国特色的、科学的死刑制度，的确是个亟待解决的重大理论与现实问题。

一、我国死刑政策的科学构建

1.死刑政策的概念

死刑政策作为死刑制度的“灵魂”和“统帅”，理应给予必要的重视。从理论上来说，死刑政策也是一种刑事政策，并且是其重要的组成部分，因此，欲明确死刑政策，得先明确作为该政策上位概念的刑事政策。一般说来，刑事政策有最广义、狭义和最狭义的概念之分，最广义的刑事政策是指国家有关犯罪的所有对策；狭义的刑事政策是指国家机关(国家和地方公共团体)通过预防犯罪、缓和犯罪被害人及社会一般人对于犯罪的愤慨，从而实现维护社会秩序目的的一切措施政策；最狭义的刑事政策是指对犯罪人及具有犯罪危险性的人所采取的强制措施。⁽²⁾我国多数学者有关刑事政策概念内容的界定，与此没有根本上的不同。⁽³⁾尽管刑事政策概念具有上述三种内涵，对刑事政策的广狭范围作了不同理解，但它们的共同之处便是指出了刑事政策是以预防、镇压犯罪为目的的国家政策，是对犯罪者或有犯罪的危险者所采取的应对措施。显而易见，以国家对犯罪的谴责为根据而科处的具有痛苦和损害内容的刑罚措施，必然成为刑事政策的一项重要内容。死刑作为刑罚措施的一个种类，当然可以成为刑事政策下的死刑政策的一项内容。据此，我们认为死刑政策便是指国家为了预防、惩罚犯罪，维护稳定的社会秩序，根据一定的犯罪形势所制定的与严重犯罪作斗争的有关死刑的方针和对策。

2.死刑政策构建的理论依据

刑事政策是国家为解决作为社会问题的犯罪而制定的指导方针和行动方案，其制定根据的科学性、合理性如何将直接影响政策目标的实现和任务的完成，基于科学合理的根据而制定的政策显然有利于政策目标的实现。一般认为，现代刑事政策制定的科学合理依据主要有法治原则、谦抑原则、人道原则、科学原则和教育改善原则。⁽⁴⁾毋庸讳言，这些原则对作为刑事政策重要内容的死刑政策的制定当然也是适用的。

其一，法治原则。法治原则是当代民主国家的宪政原则，具体到刑事政策领域，就是要求切实贯彻好罪刑法定原则的实质面(实体公正)对刑事政策制定的约束，以防止形式合法但实质不正当的恶法产生，切实加强人权保障。

其二，谦抑原则。刑法主要是通过刑罚的运用来预防犯罪的，而刑罚本身也是一种恶，用之不当，就会产生比其试图预防的恶还要大的恶，因此，刑法的适用必须谨慎，做到能不用刑罚就尽量不用，能少用刑罚就尽量少用，切实提高刑罚的效益，这便是刑法的谦抑性原则。

其三，人道原则。在社会发展的早期，人类经历了愚昧、野蛮的时代。随着人们认识自然、改造自然的实践不断地深入，人类的物质文明、政治文明与精神文明得以不断地提高，以爱护人的生命、关怀人的幸福、尊重人的人格和权利为内容的人道主义精神获得了极大的发展，人道精神发展的结果便是促使了刑罚的严厉性在缓慢而坚定地日趋缓和，具体表现为刑罚体系从以死刑为中心、到以肉刑为中心、再到以自由刑为中心的发展进步。

其四，科学性原则。该原则要求刑事政策的制定与实施，必须建立在经验科学的实证研究成果基础之上，根据对犯罪的科学认识，积极寻求合理有效的应对措施，最大限度地实现预防犯罪的目的。

其五，教育改善原则。现代社会刑事政策最终的目的不再是纯粹的报应，而在于教育改善犯罪人，根据犯罪人的具体情况，对其实行个别处遇的矫正，帮助其早日重新复归社会。

3.我国死刑政策的科学构建

构建科学合理的死刑政策，我们首先应该明确死刑是否符合以及在多大程度上符合上述现代刑事政策制定原则的问题。

从教育改善原则来看，死刑作为剥夺犯罪人生命的极刑，显然不符合此原则的要求，因为一个人的生命都没有了，教育改善便无从谈起。从人道主义原则来看，死刑不可逆转地剥夺了人的一切自然权利和社会权利的存在前提——最宝贵的生命，完全无视人的目的性存在，彻底否定了“人之为人”的主体性地位的人道精神。毫无疑问，以剥夺生命为恶害的死刑是反人道的，在一个尊重人权的法治国家，死刑不可能存在人道主义的合理性根据。⁽⁵⁾从谦抑性原则来看，死刑的存在也是不必要的，因为从对犯罪人犯罪的个别预防来说，完全可以选择更为温和的手段(无期徒刑)来达到与适用死刑相同的个别预防效果。虽说被关押的无期徒刑犯也会因某种原因，进而脱逃危害社会，但这种情形在和平时期发生的概率可谓是微乎其微，可以忽略不计。既然从个别预防的角度，不能找到死刑符合刑法谦抑性的合理性根据，那么能否从一般预防的角度为其找到不可为其他刑罚，特别是无期徒刑替代的正当性根据呢？死刑的存在适用，当然会有一般预防的效果，如果否认这一点，就必然会得出所有的刑罚都没有一般预防效果的结论，这显然是不能令人接受的，也是与犯罪作斗争的事实情况完全不符的。现在问题的关键，不是死刑有没有一般预防的效果，而是死刑是否比其他刑罚，特别是无期徒刑具有更大的预防效果的问题。死刑对犯罪具有最大威慑力，仅仅是人们根据自己的直觉得出的结论，目前还没有得到充分的证明。曾有美国学者通过研究得出每多执行一个死刑，平均可产生降低七至八件杀人犯罪效果的结论，但是，他的研究并没有得到所有后来研究的支持，就连他自己后来也开始怀疑起自己的结论。⁽⁶⁾事实上，有关死刑与犯罪率关系的实证研究，得出的结论大都认为两者并没有直接的联系。⁽⁷⁾既如此，我们就不应当盲目地相信死刑具有最大威慑力的说法。由此可见，试图从一般预防的角度为死刑符合谦抑性原则的努力也是徒劳的。

那么死刑的适用是否符合科学性原则和法治正当性原则呢？现代人格心理学研究表明，现实生活中没有两个完全相同的个体，同样的个体对不同的环境会产生不同的反应，不同的个体由于主体感受性的不同，对同样的环境也会产生不完全相同的反应。个体既是环境影响相对被动的接受者，又可以通过自己各种主动的反应性、选择性和创造性活动对环境发挥作用，这种相互作用与影响在儿童早期就已出现，并作为一种持续过程贯穿个体的一生。人格就是个体的生物遗传、生理、心理因素与外界的环境因素不断地相互作用、相互影响而形成的。⁽⁸⁾鉴于此，我们有充分合理的理由相信具有不同人格的个体在不同的环境下及完全相同的环境下，实施某种行为或不实施某种行为，其主观意志不可能是完全相同的，也不可能是完全自由的而不受自身人格因素与外界环境因素的制约，但也不是完全不自由的，导致其行为是被自身人格因素与外界环境因素完全决定的局面，因为作为个体的人具有一定的主观能动性，所以行为人行为时的意志只能是一种相对的自由意志。辩证唯物主义科学地认识到了此点，既反对刑事古典学派的绝对自由意志论，也反对刑事近代学派的意志绝对不自由论，而是坚持行为人只具有相对的自由意志。

明确了犯罪原因的科学性内涵之后，我们便可以考察死刑适用是否公正的问题了。早期人类由于过多地受非理性的情感因素支配，对他人的侵害实行超量报复，显然损害了公正；后来，随着社会文明的进步，人类变得较以前更加理性，变超量报复为同态复仇，即“以眼还眼，以牙还牙”的报复，从公正的角度来说，显然其较超量报复具有更大的公正性，因为同态复仇至少实现了侵害同复仇量与形态的对等性。当然，此种公正性只是建立在人类对犯罪现象不科学的认识及人类自身愚昧、野蛮的基础上的。随着人类认识能力的不断提高，文明的进一步发展，人们开始认识到影响犯罪危害性大小的因素不再是纯粹的客观危害结果，行为人的主观罪过心理也是很重要的因素，此时，人类便不再追求简单的因果报应，转而追求主客观相统一的报应，并逐渐寻求符合人类文明需要的报应手段，结果导致了刑罚的不断轻缓化与文明化。现在，科学的发展又进一步揭示了行为人犯罪意志的相对自由性，这使得人们报应情感更加趋缓，报应也开始更加理性化。试想，在现代文明社会里，作为文明的国家能够以犯罪人对待被害人的方式对待犯罪人吗？显然不能，因为犯罪人在实施犯罪时并非基于完全自由意志选择的结果，不考虑其意志不自由的部分因素，追究犯罪人完全自由意志的刑事责任，便是不科学的，当然也是不公正的；再说，犯罪人由于多种因素的影响，要么生理、心理有问题，要么个人的价值体系不正常，而我们是正常的文明人，怎能和不正常的犯罪人一般见识呢？除非我们人类的多数人生理、心理及文明程度堕落到与犯罪人一样的水平，才会认为以其人之道，还治其人之身是一种正当且必要的诉求，而不是残忍与不人道的。

综上所述，我们认为死刑以彻底否定人存在的方式来处罚犯罪人，不可能实现罪责刑相适应的公正要求，因为即使一个人再罪大恶极，只要我们考虑到其犯罪意志的不完全自由性，便不能以犯罪人的最高代价——生命，来追究行为人无以复加的完全责任了。正因如此，我们同样认为也不能以死刑是最重之刑，具有如某些人所说的最大威慑力，而将犯罪人作为一种手段来达到促进另外一种善，即预防一般人犯罪的目的，这违背了人只能作为目的的原理，退一步说，即使人是目的和手段的统一，我们也无任何正当的理由让一个人为促进社会善的增加，却对其增加以否定性评价为内容的刑罚量，使其奉献不但得不到社会积极的承认，反而背上更恶的罪名，显然，这违背了社会生活基本伦理。

事已至此，我国究竟该采取何种死刑政策似乎是非常明了的事了，那就是废除死刑，但事情远非我们想象的那样简单。众所周知，我国民众由于长期受历史上的重刑报应主义，特别是杀人偿命思想的影响，对犯罪人具有强烈的报应情感，且短期内很难消除民众这种建立在错误认识(认为犯罪是犯罪人绝对自由意志选择的结果)上的非理性的报应观念，所以在作为“理解一切便是宽恕一切”格言前提的条件(理解)尚未实现的情况下，就立即废除死刑，对罪大恶极之人实行所谓的宽恕，必然会引起一系列的社会问题，不利于和谐社会的建设。鉴于我国此种特殊国情，现阶段的明智做法只能是采取暂时保留死刑，但严格限制死刑的适用，并积极创造条件使民众真正理解犯罪不是绝对自由意志选择的产物，进而达到最终废除死刑的政策。

二、我国死刑实体制度的科学构建

我国刑法有关死刑的规定，基本上贯彻了上述保留死刑、严格限制死刑适用的政策精神，但也存在一些不足，有必要加以完善。

1.死刑适用条件的科学构建

我国现行刑法规定死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子，但犯罪时不满18周岁的人和审判时怀孕的妇女，即使罪行极其严重也不适用死刑，体现了严格限制死刑的精神。有人认为此处的罪行极其严重不如1979年刑法规定的罪大恶极准确，很容易使司法人员误以为只要犯罪行为的性质、情节与危害后果极其严重，就该当死刑适用条件，而不要求行为人主观恶性特别巨大。⁽⁹⁾笔者以为，立法此种修改只是将不太规范的非刑法用语改为较正式的刑法用语而已，两者内涵并无本质的区别，都强调主客观两方面必须达到极其严重，方可适用死刑。不过立法总则性规定的此种修改并没有解决死刑适用条件明确性的问题，仍然过于抽象、概括，未能很好发挥总则对分则死刑规定的指导、限制作用，导致分则条文出现了许多死刑适用条件弹性过大的规定，或者犯罪后果极其严重，但行为人主观恶性并非恶劣至极的死刑罪名规定；反之亦然，如情节犯、纯粹的经济犯罪、故意伤害罪等犯罪的死刑规定。严格说来，分则的这种规定违背了总则严格限制死刑适用的精神，立法死刑罪名规定出现的此种偏差，必然导致死刑司法适用的偏差，为此，有必要明确规定死刑适用的严格条件，严格限制死刑罪名的立法规定。具体说来，可作如下修改规定:死刑只适用于罪行性质极其严重、主观恶性特别巨大并且故意导致致命性后果发生的犯罪分子。通过这种刚性规定，可以为法官在个案中裁判与适用死刑提供具体的操作标准，可从司法上最大限度地降低法官的死刑裁量权与死刑的适用，也可为今后修改刑法大规模地降低分则死刑罪名创造条件。

现行刑法有关死刑适用的排除性规定虽然较1979年刑法有所进步，明确规定了犯罪时已满16岁未满18岁的人不能判处死刑(包括死缓)，但范围仍过于狭窄，未能将老年人和精神耗弱的人排除在死刑的适用范围之外，因为此类人较普通的人对自己行为的辨别能力和控制能力，均有所下降。

2.死缓制度的科学构建

死缓制度是我国刑罚制度的一种独创，它不是独立的刑种，只是死刑的具体执行制度，对控制、减少死刑能够起到很好的帮助作用。根据我国刑法的规定，死缓的适用前提必须是行为人所犯罪行应当被判处死刑，这与死刑立即执行的罪行要求没有差异，不同的只是死缓的适用人存在某些可以从轻或从缓执行的因素，包括法定的从宽情节，也包括酌定的从宽从缓情节；既包含罪中情节轻的因素，也包括罪前与罪后能够说明犯罪人人身危险性小的因素，表明没有必要立即执行，给予其缓刑考验期，若在考验期内犯罪人没有故意犯罪，就表明犯罪人尚有通过改造而从善的可能，应依照法定程序为其减刑。不过，现行刑法规定的死缓适用条件不够明确，应将“不是必须立即执行”的条件进一步明确化，可将犯罪行为过程中的从轻因素和罪前与罪后的人身危险性小的因素也考虑进去。

3.与死刑有关的刑罚制度的科学构建

现阶段我国民众之所以对废除死刑(立即执行)具有如此强烈的抵触情绪，一个重要的原因就在于死刑立即执行与该制度废除之后的替代措施无期徒刑和死缓制度减刑制度存在的不足，导致了死刑立即执行和替代措施的严厉性存在着巨大反差，不能很好地满足罪责刑相适应的公正要求。无期徒刑名义上是终身监禁，但根据有关规定，在满足了一定条件后，无期徒刑的实际执行刑期只是不能少于10年；被判死缓的犯罪分子经过一次或多次减刑后，有可能在被剥夺了14年的自由后而获得释放，这些期间还没有扣除因某些原因，特别是腐败原因，对犯罪人所作的监外执行期间。鉴于此，我们有必要对我国的无期徒刑、死缓制度和有期徒刑加以完善，满足人们对公正的追求。具体来说，可对无期徒刑进行划分，分为不可减的和可减的无期徒刑，不可减的无期徒刑主要适用于罪该处死因废除死刑或由部分死缓经过减刑而转换过来的罪犯；对死缓犯，应取消直接减为有期徒刑的规定，缓刑期满，根据具体情况可减为不可减的无期徒刑、可减的无期徒刑或执行死刑。对于减为可减的无期徒刑的罪犯，根据其悔罪情况，经过一次或多次减刑，但实际执行不能低于25年的徒刑，这也要求完善我国现有的有期徒刑规定，有必要提高有期徒刑的最高期限，我们认为30年是适合的，因为事实证明罪行极其严重的犯罪，主要是由青少年实施的。⁽¹⁰⁾这样规定，既满足了人们对公正的追求，也符合对人身危险性大的犯罪分子个别预防需要，理由是多数人经过25年以上刑期执行，出狱后已是中老年了，即使尚未改造好，再去从事暴力恶性犯罪恐怕也是力不从心了。

三、我国死刑程序制度的科学构建

徒法不足以自行，要使刑法严格限制死刑适用的思想得以实现，仅有实体法的规定是远远不够的，还必须有健全的程序制度加以保障。

1.诉讼模式的科学构建

随着社会生产力的不断提高，社会分工越来越细，越来越深入，在刑事司法领域的突出表现便是国家追究犯罪的职能由早期的控审职能不分到现代社会的控辩审职能分由控、辩、审三方独立行使的诉讼模式。诉讼模式的发展演化过程，实际是犯罪人不断从诉讼客体转化为诉讼主体、权利得以不断提高的过程，也是国家权力不断弱化的过程，当然也是诉讼不断走向科学公正的过程。

我国现阶段实行的是控审分离、控辩对抗和审判中立的偏向职权主义的混合诉讼模式，兼具职权主义诉讼模式和当事人主义诉讼模式的特征，总的来说，能更好地确保案件得到公正处理。但生活是复杂的，我国诉讼模式存在的问题也是明显的，具体表现为司法独立性不够、辩护职能还比较弱、法律工作者的素质还有待提高等。这些问题的存在一定程度上影响了严格限制死刑政策的正确适用，未能达到在死刑立法既存的情况下，通过在司法实践中严格控制死刑的适用以减少死刑的目的。为此，应加强司法独立性建设、增强辩护职能、提高法律工作者(法官、检察官和律师)综合素质，确保司法实践成为限制死刑适用的主角。国外的司法实践业已证明此种途径是可行的，比如，日本没有废除死刑，但实际判处死刑的数量很少，曾连续3年没有执行过一个死刑，即使有执行死刑的年份，也不过三四起案件；土耳其也没有废除死刑，但几十年都没有实际执行过。⁽¹¹⁾

2.死刑复核制度的科学构建

我国1996年的刑事诉讼法和1997年的刑法都对死刑案件规定了特别的复核制度，且死刑核准权由最高人民法院行使，体现了较为严格的限制死刑适用思想。但由于某种原因，最高人民法院随后通过授权将某些案件的核准权下放给各高级人民法院行使。从各高院的实行情况来看，均是将二审程序和复核程序合并，由同一合议庭同时进行，与普通二审所不同的仅是在死刑裁判文书上多加了已经核准的字样，这说明大多数死刑案件复核程序形同虚设，因为由同一合议庭同时进行的二审和复核，不可能会得出两种不同的判断，律师的辩护意见在复核程序中也不可能得到进一步的审查。由此看来，出现滥用死刑与错用死刑的现象就不足为怪了。

随着人权意识的增强，诉讼职能由原来的打击犯罪为主到打击犯罪与保障人权并重的方向转变，人们开始认识到现行死刑二审和复核制度与人权保障的价值追求相距甚远，有必要采取切实的措施对此加以完善。令人欣慰的是最高人民法院、最高人民检察院已要求所有死刑二审案件都必须开庭审理，对一审案件事实和法律适用进行全面的审查。全国人大常委会也已通过决定将死刑核准权收归最高人民法院统一行使，这有利于律师死刑辩护职能的增强，有利于死刑的慎重行使，也有利于死刑适用标准的统一。

3.死刑执行制度的科学构建

我国现行法律规定死刑犯执行采用枪决或注射等方式，并严禁示众，但司法实践中有令不行、有禁不止的现象时有发生。有关部门常召开公审大会，然后将犯罪人押赴刑场执行枪决。此种变相示众的做法与行刑的人道主义精神是背道而驰的，必须彻底加以根除。另外，立法规定了可供选择的两种死刑执行方式，相对而言，药物注射较枪决更加文明与人道，因为枪决通常难以一枪毙命，给罪犯增加了无谓的痛苦，并且容易造成尸体的毁损与完整，向人们渲染了残酷而血腥的场面。鉴于此，我们应该积极创造条件，废除枪决的执行方式，大力推广药物注射作为死刑执行的唯一方式，这不仅因为注射更加人道，也在于避免枪决和注射选择适用而带来的行刑上的不公正现象的发生。

【注释】

(1)武汉大学法学院刑法学博士，讲师。

(2)参见［日］大谷实:《刑事政策学》，黎宏译，法律出版社2000年版，第3页。

(3)参见梁根林:《刑事政策:立场与范畴》，法律出版社2005年版，第1～12页。

(4)参见梁根林:《刑事政策:立场与范畴》，法律出版社2005年，第96～161页。

(5)参见莫洪宪、王树茂:《刑罚人道主义与死刑制度检讨》，载《法学杂志》2004年第25卷。

(6)参见王世洲:《关于中国死刑制度的反思》，载《北京大学学报(哲学社会科学版)》2004年第3期。

(7)参见莫洪宪、康均心主编:《死刑辩护》，法律出版社2006年版，第10页。

(8)参见郭永玉:《人格心理学——人性及其差异研究》，中国社会科学出版社，第112～255页。

(9)参见梁根林:《中国死刑控制十大论纲》，载《2004年刑法学年会论文集》。

(10)参见叶高峰主编:《中国暴力犯罪对策研究》，法律出版社1998年版，第26页。

(11)参见莫洪宪、康均心主编:《死刑辩护》，法律出版社2006年版，第6页。