略论我国知识产权刑事立法的修改与完善

略论我国知识产权刑事立法的修改与完善

张河洁⁽¹⁾　阮学国⁽²⁾

中国加入WTO之后，市场经济快速发展，对外开放不断深化，知识产权保护的重要性和紧迫性在中国已经得到了历史性的提升。党的十六届六中全会作出了构建社会主义和谐社会的重要战略部署，其中一项重要的目标就是要建设创新型国家，通过“增强全社会创造活力，形成万众一心共创伟业的生动局面”。而要实现这一目标，健全知识产权保护体系，加大知识产权保护力度是先决条件之一。因此，加强作为知识产权保护重要一环的刑事司法保护，自然是激励国内自主创新，增加社会创造活力的必然要求。我们一定要从落实科学发展观、建设创新型国家的高度，充分认识加强知识产权刑事司法保护的重要意义。

我国对知识产权进行刑事保护经历了一个快速发展的过程，经过不断修改完善，我国已经建立起了相对完备的知识产权刑事保护体系。当然，从实践中保护机制的运行情况来看，还存在着一些不足，既有法律规范方面的不足，也有执法上的缺陷。本文拟从立法角度谈谈其中存在的一些问题，进而谈谈完善措施。

一、中国知识产权刑事立法现状

20多年来，中国先后颁布了一系列保护知识产权的法律、法规及司法解释，尤其是加入WTO以来，作为成员国，中国认真履行承诺，无保留地全面执行TRIPS协议的规定，以高标准确定了我国知识产权保护体制的目标，并建立健全了符合国际通行规则、门类比较齐全的知识产权法律法规体系。

在立法方面，我国1979年公布的刑法只在第127条规定了假冒商标罪，仅对商标权给予刑法保护。而今，我国的知识产权保护水平已大大提高，立法也逐渐完善，1997年修订刑法时专门设置了“侵犯知识产权犯罪”一节，详细规定的七个侵犯知识产权罪，包含了侵犯商标权、专利权、著作权、商业秘密等方面的内容，并规定了比较严厉的法定刑，最高可处7年有期徒刑。同时，对所有这些犯罪，均可单处或者并处罚金。另一方面，我国也根据TRIPS协议相应修改了著作权法、专利法与商标法，并完善了其中的刑事保护规定。

在司法解释方面，为准确适用法律，正确审理知识产权犯罪案件，最高人民法院在不断总结各级人民法院审理侵犯知识产权犯罪案件审判经验的基础上，及时制定司法解释和有关指导性文件。1998年12月17日最高人民法院制定了《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，明确了有关侵犯著作权犯罪的定罪量刑标准。2001年4月18日发布了《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准》，就著作权以外的其他侵犯知识产权罪的追诉标准作了规定。2004年9月14日最高人民法院发布了《关于进一步加强知识产权司法保护的通知》，同年12月21日，针对司法实践中反映突出的有些罪名没有具体的定罪量刑标准、有的罪名定罪量刑标准过高，不适应打击侵犯知识产权犯罪现实需要的情况，最高人民法院会同最高人民检察院公布了《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，该解释明确了7个侵犯知识产权罪名的定罪量刑标准，大幅度降低了刑事责任的门槛。2005年10月18日，“两高”还颁行了《关于办理侵犯著作权刑事案件中涉及录音录像制品有关问题的批复》，明确了办理侵犯著作权刑事案件中涉及录音录像制品的数量标准问题。⁽³⁾这些具有较强可操作性的新司法解释出台，对人民法院依法审理侵犯知识产权刑事案件，有效打击这类犯罪，加大对知识产权的刑事司法保护力度，具有重要意义。

应当说，目前，我国的知识产权刑事立法已相对比较完备，与TRIPS协议第61条的规定基本相符。同时，相比世界其他国家，我国在有关罪名设定上是比较广泛的，刑罚的幅度也是相当严厉的。如在著作权领域，我国规定了对个人处刑最高可达7年，而同等情况下，其他国家在刑罪设定上要低得多，例如日本、韩国、德国为3年以下有期徒刑，泰国1年以下有期徒刑，奥地利6个月以下有期徒刑，意大利仅处罚金，加拿大、瑞士为5年以下有期徒刑，就连非常重视著作权保护的美国，其最高刑期也仅为5年监禁。⁽⁴⁾

二、从知识产权保护之价值取向看知识产权刑事立法之不足

近年来，我国在加强知识产权刑事保护，尤其是在加强知识产权刑事立法建设，加大打击知识产权违法犯罪行为力度等方面做了大量工作，并取得长足进步，但离TRIPS“有效并有威慑力”的要求仍有不少差距，包括有打击知识产权违法犯罪行为力不从心、保护程度不平衡、刑事保护功能发挥不理想。造成此种现象的原因是多方面的，如地方保护主义的影响、执法能力与执法水平的不足、公众知识产权保护意识不强等，但笔者认为更为基本的原因就在于知识产权刑事立法上所存在的诸多缺陷，而这些缺陷有很多是来自于观念上的不足。以下笔者拟从对知识产权保护之价值取向的探讨出发来谈谈知识产权刑事立法之不足。

(一)知识产权保护之价值取向

知识产权制度的宗旨，在于保护创造者的合法权益，促进知识产品的广泛传播。这一制度的基本功能是调整创造者行使“专有权利”与促进知识广泛传播的矛盾，协调创造者、传播者与消费者三者利益的关系。⁽⁵⁾因此，对于知识产权保护制度之设计，最为核心的一点就是要把握好利益平衡原则，要以公平正义为核心，合理地安排权利人、使用者与国家社会间的利益分配，对其保护，既不能疏之过宽，亦不要失之过严。

由此，知识产权刑事立法之价值取向，要着重把握以下几点:

1.自由主义与保护主义并重。利益平衡并不意味着利益均等，知识产权刑事法律保护的当代使命，不仅要保护“蛋糕”分享的公正性，更需要促进人们努力增加“蛋糕”的总量。⁽⁶⁾因此，在立足于刑事保护之时，也要注意合理地把握罪与非罪，要注意刑事保护触角在合理的范围内运行。

2.权利与秩序并重。对知识产权的侵害即会损害权利人的利益，在一定程度上也同样会损害正常的社会秩序。在我国立法之初，由于对知识产权的本质认识不足，一度认为侵犯知识产权犯罪主要是对正常市场竞争秩序的破坏，因而也是围绕这一点来构建法律规范。这种保护未能注重对权利与秩序的并重。知识产权的刑事保护只有立足于两手都硬，才能最为有效地对知识产权起保护作用。

3.从国情出发的保护程度。对知识产权的过强与过弱保护都不利于经济的发展，说到底，知识产权制度的保护程度也是一国的战略选择。历来对知识产权保护程度的强弱之争，都是发达国家与发展中国家在推行知识产权制度时的一个主要争点。发达国家要求强保护，发展中国家则主张弱保护。我国仍属发展中国家，在推行知识产权保护制度时同样要从我国实际出发选择合理的保护程度，要立足于国情，过弱，会不利我国创造性社会的构建，过强，不符合我国国情，同样会阻碍科技的发展，同时，也会由于制度的水土不服而造成有法不依，地方保护主义在某种程度上也是由于保护程度与地方状况不符而造成的。

(二)知识产权刑事立法之不足

从当前的知识产权司法保护实践来看，我国知识产权刑事立法存在以下不足:⁽⁷⁾

1.立法模式上的弊端。我国目前仍是将知识产权犯罪集中规定在刑法典之中，采取的是一种集中形的立法模式。但由于知识产权法是一个综合性、开放式，且极具创新活力的法律规范体系，纵观这几年知识产权制度的发展变化，基本规范不断完善，保护范围不断扩大，因此，知识产权制度是处在一种不断发展变化状态中的；而法典则需要具有稳定性，不能轻易进行修改。因而使得知识产权刑事制度不能及时对知识产权发展变化作出反应，难以适应知识产权保护需要。如在新的商标法里规定了反向假冒、对驰名商标的强保护，但刑事保护对此则无相应的规定。

2.立法指导思想上的偏差。如上文所述，我国知识产权刑事保护制度中未做到对权利与秩序并重，主要是对被害人之利益有所忽视，而更偏重于对社会公共利益的保护。如我国的知识产权犯罪刑事法律规范，往往难以挽回被害人因侵权所造成的巨大损失。而相比较，其他国家在注重刑罚惩罚威慑作用的同时，也非常关注权利人是否能够挽回损失，如意大利版权法注重对被害人的实质保护，被害人可以随时要求将应予销毁的样品、复制品或设备经折价估算后作为赔偿交付给他；英国与其有共通之处，避免虽惩治犯罪人而被侵权人仍无法得到损害赔偿的情况发生。⁽⁸⁾

3.定罪标准过宽。这主要是在对犯罪人罪过形式的认定上。根据我国刑法的基本理论，在认定犯罪时，以故意犯罪为原则，以过失犯罪为补充，对于过失犯罪的，需有法律明确规定才能处罚。而对于侵犯知识产权犯罪，其主观罪过形式是否仅限于故意，理解上还存在争议。一般认为，侵犯知识产权犯罪应仅限于故意，理由很简单，正如前文所提到，知识产权刑事立法之价值取向应是“自由主义与保护主义并重”，在权利人与社会、他人之间保持一个平衡，不能仅仅过强地保护权利人，要充分考虑行为人的利益，而根据知识产权的无形性，它的公示性比一般财产要弱，如果对过失行为也追究责任，那么行为人将会动辄得咎，而这必然会影响行为人所享有的基本宪法权利——自由权，同时，这也背离了刑法谦抑性的价值追求。

而不同于理论的是，根据我国刑法第219条侵犯商业秘密罪的第2款规定:“明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。”对于应知的，也要追究刑事责任。笔者认为，这一规定就十分不妥了。一来如前文所言，知识产权犯罪应将主观要件限制在故意范围内；二来更为不适当的是，在我国刑法规定的7个侵犯知识产权罪中，其他都规定为故意，而商业秘密独为故意或过失，但比较商业秘密与著作权、专利权、商标权等，商业秘密的公示性较其他几种更弱，反而要求却更高，这自然不合于情理。

4.诉讼程序方面的缺陷。其一是诉讼模式方面的不足，对知识产权犯罪追诉方式中的自诉有所忽视。前文已述，我国知识产权犯罪立法在指导思想上有所偏差，对被害人之利益有所忽视，而采取自诉为主、公诉为辅的模式，恰恰是能兼顾公共利益和权利人利益的好方法，事实上这也是许多国家实行的知识产权保护制度。而我国现行刑法并未将知识产权犯罪规定为亲告罪，而只是在最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会制定的《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》中，将“侵犯知识产权案件(严重危害社会秩序和国家利益的除外)”纳入到“由人民法院直接受理的‘被害人有证据证明的轻微刑事案件’”中。但这一规定毕竟是司法解释，且未对自诉方式与公诉方式的衔接和协调作出适当安排，致使知识产权自诉形同虚设。

其二是管辖方面的问题。知识产权刑事犯罪多为基层法院管辖，这一规定有其不当之处。我们知道，在民事诉讼中，由于知识产权审判具有非常强的专业性，其审理需要法官有较为专业的知识与审判经验，因而法律规定知识产权民事案件一审以中级人民法院受理为原则，经指定的基层法院受理为例外，而在更为专业的专利案件中，则只有最高人民法院确定的中级人民法院才有管辖权。相比之下，刑事审判对当事人利益和命运的影响更为深远，却多为一审法院管辖，实有不妥。

5.刑罚结构的不足。其一是罪名过简、过少。随着经济的发展，知识产权的重要性不断增强，随之而来的是各种侵犯知识产权的违法行为也愈演愈烈，但现有罪名过简、过少，对许多足以追究刑事责任的行为无法涵盖。如冒充专利的行为、反向假冒行为、许诺销售行为等。⁽⁹⁾

其二是过于偏重于自由刑，且刑罚过重，却忽视罚金刑。综观世界各国知识产权刑罚制度，绝大多数呈轻刑化态势。而我国又属于发展中国家，从国家发展战略的角度考虑，也不宜制定过高过强的刑罚制度，同时轻刑化也体现了人类文明进步的方向，特别是在我国这样一个具有重刑传统的国家，轻刑化具有十分重要的意义。⁽¹⁰⁾另一方面，刑罚的有效性绝不完全依赖于刑罚的严厉程度，而需针对原因，对症下药。知识产权犯罪人说到底，主要还是为了获得经济利益，因而相比自由刑，以强制缴纳金钱为内容的罚金刑，更能彻底粉碎其获利企图，也剥夺了其继续犯罪的本钱。因此，轻刑化，重视罚金刑不能不说是未来知识产权刑事保护值得探索与重视的刑罚方式。

6.知识产权整体保护体系的不协调限制了知识产权刑事保护功能的发挥。纵观世界各国，像我国对知识产权实行民事保护、行政保护和刑法保护的综合保护体系是不多见的。但“三个和尚”并未使保护更有效，由于各保护间缺乏有效的协调，反而限制了知识产权刑事保护功能的发挥，如以民代刑、以行政代刑的现象比较突出，像近年来，大多侵犯知识产权者在承担行政处罚或民事责任后，并没有被追究刑事责任。许多行政执法机关往往以罚代刑，很多案件并不向司法机关移送。主要是由于地方保护主义、缺乏法制观念和部门利益等因素作祟。与向公安机关移送的案件相比，行政部门更倾向于罚款。特别是涉及商标侵权假冒案件，每年全国工商行政管理机关大约要处理1万件的案件，但实际真正以商标犯罪起诉到法院的却不足300件。⁽¹¹⁾而另一方面，由于此三种责任形式在认定时各行其道，难免会造成冲突，如“先刑后民”时出现了追究了刑事责任，却在其后的民事审判中被判定不构成侵权，从而造成了判决的相互矛盾，损害了法律的权威性与公正性。

三、中国刑事立法之完善

1.改革立法模式。我国知识产权刑事保护可采用散在形立法模式，即除在刑法典中以空白罪状、简单罪状的方式集中规定知识产权犯罪外，还可以在著作权法、专利法、商标法等单行知识产权法中规定与知识产权犯罪有关的附属刑法规范，并具体表述有关罪状和犯罪行为特征，科学设定与犯罪危害程度相适应的法定刑，同时根据需要进行及时修改。这样既能够维护刑法典的权威性与稳定性，又可以充分发挥附属刑法规范的作用，加强知识产权刑事法律保护的创新性和时效性，确保知识产权刑事保护现代化的实现。⁽¹²⁾

2.完善诉讼程序。其一是在刑法中将知识产权犯罪明确为亲告罪，在刑法第220条之后增设一条规定为:“本节规定之罪，告诉的才处理，但是严重危害市场经济秩序和国家利益的除外。”从而将情节一般的知识产权犯罪纳入告诉才处理之罪的范围内，以使权利人自己进行利益的权衡，给予他们自由选择空间，从而更有利于知识产权的法律保护。

其二是提高知识产权犯罪的管辖级别，对一般案件由中级人民法院或经指定的基层法院管辖，在专利案件中，则明确为最高人民法院确定的中级人民法院管辖。

3.调整刑罚结构。实行自由刑轻刑化，加大罚金刑适用力度，增加没收财产刑，同时增设资格刑。

所谓资格刑，主要是指在人民法院判决其有期徒刑或者其他刑罚之后，附加限制其在刑满后一定时间内，或者管制、缓刑期间，不得从事一定职业的刑罚处罚方式。对于在知识产权犯罪刑罚方式中增设资格刑，在理论与实务界中也达到了一定的共识，这主要是因为一来从事侵犯知识产权活动的往往是一些老面孔；二来许多知识产权犯罪为单位犯罪，单位作为一个独立的经济实体，在其直接责任人受到刑事处罚后，由于单位本身自由并不受影响，且其经营范围的特定性，容易发生再度进行类似侵犯知识产权犯罪的行为。为了杜绝这样的情况发生，笔者认为侵犯知识产权犯罪应当增设资格刑，凡是侵犯知识产权者，在一定期限内不得从事与此知识产权相关的职业，以消除其重犯的机会。

4.充实有关罪名、罪状。根据近年来知识产权制度的变化与发展，其刑事保护制度也有必要进一步进行调整，现阶段，应增加以下罪名、罪状:

著作权领域，增设对侵犯邻接权罪、非法出租侵权复制品罪及侵犯著作人人身权罪；专利权领域，增设以非专利产品冒充专利产品罪；商标权领域，在假冒注册商标罪行为中增设对“未经商标注册人的许可，在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标”及“反向假冒”行为的追究；明确对驰名商标的保护。

5.完善保护体系，试行知识产权三审合一。对于三审合一机制，许多法院都进行了一些尝试，我院在这方面也进行了一些有益探索，如试行刑事与知识产权审判法官共同审理知识产权刑事案件，此举取得不错的效果，进一步提高了知识产权刑事案件的审判质量。我们认为，只有建立知识产权民、刑、行政的三审合一制度，才能从根本上解决刑事和民事诉讼以及行政处理程序的交叉与衔接问题。三审合一制能充分发挥知识产权法官的专长，从而确保案件的审判质量，提高审判效率。

此外，在三审合一机制条件还不成熟时，对侵犯知识产权案件审理也可先采取程序倒置的方式，也就是将一般的“先刑后民”的程序倒置，对侵犯知识产权的犯罪案件首先交由审理知识产权民事案件的审判庭就是否构成民事侵权进行审理，待民事案件审理完结以后，认为有构成犯罪嫌疑的，再交由刑庭审理，或者由部分原民事合议庭成员与刑事法官组成的混合合议庭作出刑事裁决。⁽¹³⁾从而更好地解决知识产权侵权问题。

【注释】

(1)湖北省武汉市中级人民法院院长，湖北省武汉市刑法研究会会长。

(2)湖北省武汉市中级人民法院副院长，湖北省法学会刑法研究会副会长。

(3)熊选国:《加大知识产权刑事司法保护力度为建设创新型国家营造良好法治环境》，见http://www.chinacourt.org/public/detail.php？id=213160。

(4)卢建平:《在宽严和轻重之间寻求平衡》，载《深圳大学学报》2006年第5期。

(5)吴汉东主编:《知识产权法》，法律出版社2004年版，第38页。

(6)赵秉志、田宏杰著:《侵犯知识产权犯罪比较研究》，法律出版社2004年版，第63页。

(7)当然，当前知识产权刑事立法的不足并不都是观念的影响，也有许多是立法技术上的缺失，此处一并指出。

(8)王新宇、周宇:《TRIPS协议对我国知识产权刑法保护的影响》，载《江苏公安专科学校学报》2002年第1期。

(9)需要指出的是，对于应否将所有侵犯知识产权并有相当社会危害性的行为都纳入到知识产权刑事保护中还有不少争议。如对于侵犯专利行为，许多学者认为不纳入刑法规范中，并指出事实上在欧美等不少国家都未有专利犯罪的规定。这些争论还有待深入讨论，但不可否认的是，目前知识产权刑事立法中对罪名规定的确过简、过少，需要加强。

(10)赵国玲、王佳明、韩友谊:《计算机软件著作权犯罪的刑法规制》，载《中外法学》2001年第2期。

(11)参见张文登:《TRIPS协议对我国知识产权刑法保护的影响》，载《江西行政学院学报》2006年第1期。

(12)何晓平:《略论我国知识产权刑事保护的完善》，载《政法学刊》2006年第10期。

(13)《最高人民法院发布知识产权刑法保护有关问题调研报告》，见http:// www.jcrb.com/zyw/n464/ca330518.htm。