诉讼代理人概述

第一节　诉讼代理人概述

一、诉讼代理人的内涵

民事诉讼中的代理，就其本质而言，与民事实体法中的代理并无不同。二者均指以他人名义在代理权限范围内实施法律行为，其法律后果由该他人承担的法律制度。但与民事代理以民事法律行为为客体不同的是，民事诉讼中的代理是以诉讼行为为客体。因此，关于民事诉讼代理，在解释上除遵循民事代理的一般原理外，还应注意民诉法关于民事诉讼代理的特别规范。所谓诉讼代理人，是指以当事人的名义在代理权限范围内为诉讼行为或者受领对方所为的诉讼行为，其诉讼法上的效果由当事人本人承担的人。关于诉讼代理人的内涵，在理解上应把握以下几点:

1.诉讼代理人是以当事人的名义为诉讼行为或受领诉讼行为的人。在民事诉讼中，诉讼代理人实施诉讼行为，是依自己的意思独立进行，诉讼行为是否合法也依诉讼代理人的意思而定。就此而言，诉讼代理人为诉讼行为具有独立性，但无论如何，诉讼代理人为诉讼行为，均应以当事人的名义进行，这是诉讼代理人的本质特征。若以自己的名义为诉讼行为，或为当事人或为鉴定人、证人等诉讼参与人，均非诉讼代理人。

2.诉讼代理人须在代理权限范围内实施诉讼行为。以他人名义为诉讼行为，本是对他人意思领域的侵犯，故须有合法的实施权才能有效为之。诉讼代理人之所以能以当事人的名义为有效的诉讼行为，缘于其有诉讼代理权。该诉讼代理权的产生或基于法律的直接规定或基于当事人的授权行为。无代理权而以当事人的名义为诉讼行为，除经当事人本人或其法定代理人承认外，是无效的诉讼行为。该无效的诉讼行为虽非当然无效，也因构成诉讼程序上的瑕疵而成为当事人上诉或申请再审的事由。

3.诉讼代理人所为诉讼行为的诉讼法上的效果由当事人本人承受。在民事诉讼中，合乎法定要件的诉讼行为，均能产生一定诉讼法上的效果。如原告申请撤诉，该诉的诉讼系属即归于消灭;当事人为自认，该自认的事实即成为免证事实而产生免除对方当事人举证责任的效力;当事人放弃诉讼请求或者承认对方当事人所提的诉讼请求即遭受败诉的判决等。诉讼代理人在代理权限范围内以当事人的名义实施诉讼行为，即视为当事人本人为此诉讼行为。该诉讼行为的成立虽基于诉讼代理人的意思而定，但一旦合法成立，所产生的诉讼法上的效果即由当事人本人而非诉讼代理人承受。即便诉讼代理人所为的诉讼行为客观上对当事人不利，当事人也不能拒受该诉讼行为所生的诉讼法上效果。至于当事人可依法律的规定或基于内部的委托合同追究诉讼代理人因可归责于己的事由未妥善处理诉讼事务则属于另一层面的问题。

二、诉讼代理人的分类

在德国、日本等大陆法系国家民诉立法中，诉讼代理人有法定代理人、委托代理人与特别代理人三种类型。彼此之间的根本差别在于诉讼代理权的依据不同。法定代理人是基于实体法上的亲权或监护权而有代理权，其专为无诉讼行为能力人而设。委托代理人是基于当事人或者其法定代理人的授权行为而有代理权，其存在是为了适应诉讼行为的高度技术性与专业性的需要。特别代理人是基于法院的选任行为而有代理权，其仅在特殊场合存在。从国外立法通例来看，在以下情形，法院有必要为当事人选任代理人:其一，无诉讼行为能力人欲以自己为原告起诉侵犯其合法权益的人或者他人认为无诉讼行为能力人侵犯其权益而将其告上法院，该无诉讼行为能力人并无法定代理人或虽有法定代理人，但法定代理人因各种原因不能或无力行使法定代理权。为保护该无诉讼行为能力人的利益，法院依申请为其选任特别代理人。其二，无诉讼行为能力人虽有法定代理人，但其与法定代理人是利害对立的当事人两造，法定代理人不宜行使代理权。例如，未成年的养子女作为原告请求法院终止其与养父母的收养关系之诉中，原告是无诉讼行为能力人，本应由其养父母作为法定代理人代为起诉，但养父母是终止收养关系之诉的被告，不宜作为原告的法定代理人。在此种情形，法院应依申请为原告选任法定代理人。其三，当事人在起诉前申请法院为证据保全，而利害关系人不明。在证据可能灭失或者以后难以取得的情形下，法院可依有证据保全利益的当事人的申请在诉前为证据保全。为证据保全时，利害关系人如果仍处于未确定状态，为该利害关系人的利益，法院可依申请为其选任特别代理人。如事故发生后，肇事人逃逸，法官现场勘验时，为保障当事人的在场权，法院可为该肇事人利益选任特别代理人并通知其到场。

从现行《民诉法》第五章第二节“诉讼代理人”的规定来看，在我国民事诉讼中，诉讼代理人仅有法定代理人与委托代理人两种。大陆法系立法中的特别代理人并未为现行民诉法所承认。与其性质相类似的指定代理人也仅存在于民事实体法领域(《民法通则》第64条)。《民诉法》第57条后段所作的“法定代理人之间互相推诿代理责任的，由人民法院指定其中一人代为诉讼”的规定，仅为人民法院确定法定代理人的训示规范，不能由此而认为其是指定代理人的产生依据规范。因为指定代理人或特别代理人是基于法院的指定或选任行为独立产生，并非法定代理人的一种。循此作进一步推断，亦可知《适用意见》第67条所作的“当事人没有民法通则第16条第1、2款或者第17条第1款规定的监护人的，可以指定该法第16条第4款或者第17条第3款规定的有关组织担任诉讼期间的法定代理人”的规定，亦非指定代理人的产生依据规范。不过，从现实需要来看，我们并不能否认与特别代理人相类似的指定代理人在我国民事诉讼中有存在的必要。在民诉立法未作修正肯认指定代理人的现阶段，人民法院不妨对《民法通则》第64条作目的性扩充解释，在必要时为无诉讼行为能力人指定诉讼代理人。