代理人与法定代理人的区别

第二节　法定代理人

一、法定代理人的内涵及范围

(一)内涵

所谓法定代理人，是指基于民事实体法上的监护权，代理无诉讼行为能力的当事人实施诉讼行为的人。

1.法定代理人所享有的诉讼代理权是基于法律的直接规定产生，与当事人的意思无关。法定诉讼代理权产生的依据是民事实体法上的监护权，甚至可以说，法定诉讼代理权是监护人所享有的监护权或承担的监护职责的一部分。这从《民法通则》第18条关于“监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益……”的规定以及《民法通则意见》第10条关于“监护人的监护职责包括:……在被监护人合法权益受到侵害或者与人发生争议时，代理其进行诉讼”的规定即可明了。

2.法定诉讼代理人是专为无诉讼行为能力人而设。在民事诉讼中，诉讼行为欲合法成立，须以当事人有诉讼行为能力为前提条件。当事人如无诉讼行为能力，其所实施的诉讼行为即欠缺合法要件而不能成立。因此，无诉讼行为能力之人作为当事人，无论其为原告还是被告，皆不能独立实施诉讼行为，只能由其法定代理人代为实施。可见，法定诉讼代理人是专为无诉讼行为能力人而设，借以满足诉讼行为的合法要件。

(二)范围

《民诉法》第57条规定:“无诉讼行为能力人由他的监护人作为法定代理人代为诉讼。”《适用意见》第67条规定:“在诉讼中，无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人。”据此可知，无诉讼行为能力人的法定诉讼代理人在范围上与民事实体法中的无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是一致的。《民法通则》第16条、第17条分别规定了未成年人及成年的精神病人的监护人的顺序及范围。第16条规定:“未成年人的父母是未成年人的监护人。未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列人员中有监护能力的人担任监护人:(1)祖父母、外祖父母;(2)兄、姐;(3)关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经未成年人父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的。对担任监护人有争议的，由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决。没有第1款、第2款规定的监护人的，由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。”第17条规定:“无民事行为能力或者限制民事行为能力的精神病人，由下列人员担任监护人:(1)配偶;(2)父母;(3)成年子女;(4)其他近亲属;(5)关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会同意的。对担任监护人有争议的，由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决。没有第1款规定的监护人的，由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。”在民事诉讼中，无诉讼行为能力当事人的法定代理人即应遵循上述规范来确定。

二、法定代理人的权限

(一)法定代理人的诉讼实施权

因无诉讼行为能力人不能在诉讼中独立实施任一诉讼行为，故专为无诉讼行为能力人而设的法定代理人能依自己的意思实施无诉讼行为能力人作为当事人所能实施的一切诉讼行为，包括放弃、承认、变更诉讼请求，与对方当事人和解，提起反诉、上诉等与诉讼标的的处分有关的诉讼行为。因此，仅就诉讼实施权而言，法定代理人与当事人并无不同。法定代理人所为的一切诉讼行为均视为无诉讼行为能力的当事人本人所为，产生同等的诉讼上的效果。但法定代理人毕竟不是当事人，并不具有当事人的诉讼地位。因而，法定代理人依自己的意思所实施的一切诉讼行为均应以当事人的名义进行，合法诉讼行为所生的效果亦应由当事人本人而非法定代理人承受。

(二)法定代理的原则

依《民法通则》第16条和第17条关于无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人也即无诉讼行为能力人的法定代理人的确定规范来看，无诉讼行为能力人的法定代理人并非以一人为限。从《民诉法》第57条所作的“法定代理人之间互相推诿代理责任的，由人民法院指定其中一人代为诉讼”之规定也可得出这一结论。若法定代理人为二人以上时，其究为共同代理抑或单独代理是值得探讨的。若是共同代理，每一诉讼行为皆应由数个法定代理人共同一致实施始为有效;若是单独代理，每一法定代理人所为的诉讼行为均能生诉讼法上的效果。数个法定代理人同时或先后为相同的诉讼行为时，因其诉讼法上的效果同一，固不生任何问题。数个法定代理人先后为彼此相抵触的诉讼行为时，哪一诉讼行为有效应遵循如下原则予以判断:

1.法定代理人所实施的诉讼行为在性质上属于可以撤销的诉讼行为时，法定代理人后实施的撤销前一法定代理人所为诉讼行为的诉讼行为有效。如一法定代理人为自认，另一法定代理人撤回该自认，应认为后一诉讼行为有效;又如一法定代理人向法院声明证据，另一法定代理人撤回该证据声明，也应认为后一诉讼行为有效。

2.法定代理人所实施的诉讼行为在性质上属于不能撤销的诉讼行为时，则应认定实施在前的诉讼行为有效。如一法定代理人放弃诉讼请求，其余的法定代理人即不能再为与放弃诉讼请求行为相抵触的诉讼行为，也不能撤回前一诉讼行为。

毋庸讳言，无论是共同代理还是单独代理皆各有利弊。具体而言，共同代理的优点是能最大限度地维护被代理的无诉讼行为能力人的利益，其缺点是运用不当则会妨碍民事诉讼的顺畅进行。单独代理则相反，其虽能保证民事诉讼不因法定代理人之间相互掣肘而致诉讼滞延，但在被代理人利益的维护上较共同代理稍为逊色。

现行《民诉法》就数个法定代理人为代理时是采取共同代理还是采取单独代理并未作出明确规定，实践中通行的做法是采取共同代理。从最大限度保障被代理的无诉讼行为能力人的权益考虑，在我国采共同代理较为适宜。因此，当法定代理人为二人以上时，仅数个法定代理人共同以当事人名义所为的诉讼行为始为有效。对此，可以类推适用《民诉法》第53条第2款关于必要的共同诉讼中共同诉讼人所为诉讼行为的效力规范。也即法定代理人一人以当事人名义所为的诉讼行为须征得其他法定代理人同意后方为有效。当然，对方当事人为诉讼行为，针对法定代理人一人实施即可，无须针对全体法定代理人为之。

(三)法定代理权的调查

当事人具有诉讼行为能力是诉合法成立条件之一。当事人若无诉讼行为能力，仅能由其法定代理人代为起诉、应诉。法定代理人代为诉讼时，应向人民法院证明其与被代理的无诉讼行为能力人之间存在监护关系。人民法院亦应依职权审查其有无法定代理权。无法定代理权的人以当事人的名义所为的诉讼行为除征得法定代理人或取得诉讼行为能力的当事人本人同意以外，不生诉讼法上的效果。由此所引起的无益的诉讼费用由该无法定代理权的人自己承担。

三、法定代理的终止

如前所述，法定诉讼代理是基于监护权专为无诉讼行为能力人而设。既然如此，若监护的基础原因或情形已不存在，法定诉讼代理即归于终止。具体讲来，法定诉讼代理在下列情形下归于消灭:

1.被代理人取得或者恢复诉讼行为能力。民事诉讼从原告的起诉至判决的确定，所历经的周期虽或长或短，但均非一二日即能结束。在诉讼进行中，作为被代理人的未成年人可能已满18周岁或者精神病人已经痊愈而被人民法院依申请撤销认定其为无民事行为能力人或限制民事行为能力人的判决。在上述情形下，被代理人本人成为有诉讼行为能力人，专为无诉讼行为能力人而设的法定诉讼代理自应归于消灭。

2.法定代理人丧失诉讼行为能力。诉讼进行中，法定代理人本人因精神疾病或其他原因丧失诉讼行为能力，法定代理的目的即难以达到，其也无能力以当事人名义为诉讼行为，法定诉讼代理当然终止。

3.被代理人或代理人死亡。法定代理权以一定的身份关系为基础，具有人身专属性，不能继承，故在诉讼进行中，代理人死亡，法定代理权应告终止。又被代理人若死亡，法定诉讼代理即因监护的对象不复存在而失去继续存在的必要，其归于消灭自不待言。

4.法定诉讼代理人丧失或者被依法撤销监护资格。例如，基于收养关系，养父母取得对未成年养子女的监护资格，成为后者的法定代理人。若在诉讼进行中，双方合意终止收养关系，养父母对养子女的法定诉讼代理权即由此消灭。又依《民法通则》第18条第3款的规定，监护人不履行监护职责时，人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请，撤销监护人的资格。监护人一旦被人民法院撤销监护资格，其基于监护而取得的法定诉讼代理权自然不复存在。