国际上有关仲裁协议抗辩的立法

第二节　国际上有关仲裁协议抗辩的立法

一、国际公约和示范法

（一）国际公约

国际公约主要适用于外国仲裁裁决的承认和执行。如存在可对国际仲裁裁决提出仲裁协议抗辩的情形，则在外国执行裁决程序中，可以依可适用的公约，对裁决的执行提出异议。败诉一方当事人可以依据所适用的国际公约的规定，就仲裁协议无效提出异议，要求撤销裁决或不予执行裁决。主要的国际公约有《日内瓦议定书》和《日内瓦公约》、《纽约公约》，而《纽约公约》现在已经是世界上最主要的有关仲裁的公约。当然，国际公约涉及的各种可提出抗辩情形的范围，不局限于仲裁协议，还包括后文将要提及的仲裁程序等各种情形；下文提及的示范法和各国法律所涉情形也是如此，不另指出。

依1927年《日内瓦公约》第1条，为承认或执行裁决，裁决应当具备的条件之一即裁决依提交仲裁协议作出且该提交仲裁协议依其所适用的法律是有效的。如果该条件不满足，当事人自然可以提出异议。

依《纽约公约》第5条第1款a项，被申请人可以提出，依据当事人选择法律，或如当事人未作选择时，依裁决作出地法律，仲裁协议无效。仲裁协议无效致使仲裁的前提不复存在。如果被申请人可以证明这一点，则仲裁裁决自然不应予以执行。此外，被申请人也可以提出仲裁协议的当事人缺乏行为能力。缺乏行为能力导致仲裁协议无效。无论哪一方当事人缺乏行为能力均可导致裁决被拒绝执行。如果被申请执行人能证明不存在仲裁协议，则裁决亦应被不予执行。

（二）UNCITRAL示范法

UNCITRAL示范法第34条规定了申请撤销作为对仲裁裁决唯一的追诉。按照该条规定，如果一方当事人提出证据证明，仲裁协议之当事人有某种无行为能力情形；或根据当事各方所同意遵守的法律，或未指明何种法律，则根据本国法律，该协议是无效的，则裁决可为管辖法院所撤销。当事人需要在收到裁决书之日起3个月内申请撤销裁决，或如已根据第33条提出裁决更正、解释和补充请求，则从该请求被仲裁庭处理完毕之日起3个月内申请撤销。向法院申请撤销裁决时，如果适当而且当事一方也提出要求，法院可以在其确定的一段时间内暂时停止进行撤销程序，以便给予仲裁庭重新进行仲裁程序的机会或采取仲裁庭认为能够消除撤销裁决理由的其他行动。

如果可以证明存在上述可以撤销的情况，则UNCITRAL示范法第36条规定，裁决不论在何国境内作出，均可以拒绝承认和执行。也就是说，仲裁协议效力问题，同样也是拒绝承认和执行裁决的理由之一。

二、各国立法

除了《纽约公约》的规定以外，各国的仲裁法也均确立了仲裁协议无效抗辩，或称管辖权抗辩。下文举出一些国家的法律规定情况：

（一）英国

仲裁程序的一方当事人（经通知其他当事人和仲裁庭）可就仲裁庭的实体管辖权对裁决提出异议；或因仲裁庭无实体管辖权，要求法院裁定宣布仲裁庭就实体方面作出的裁决全部或部分无效。对有关管辖权裁决向法院提出的申请如尚未决定，仲裁庭可继续进行仲裁程序并作出进一步的裁决。对就仲裁庭实体管辖权对其裁决提出异议的申请，法院可以裁定确认裁决、修改裁决，或全部或部分撤销裁决。在提起异议如上诉前，申请人或上诉人应首先用尽下列救济：任何可资利用的上诉或复审的仲裁程序，以及根据有关裁决更正及补充裁决的规定可资利用的追诉。如裁决经修改，则该修改部分即有效并构成仲裁庭裁决的一部分。如裁决的全部或部分被发回仲裁庭重审，仲裁庭应就该发回事项自法院作出发回裁定之日起3个月内或在法院规定的更长或更短期限内重新作出裁决。如裁决全部或部分撤销或宣告无效，在仲裁协议适用的有关事项上，法院也可裁定，裁决是提起诉讼的前提条件的任何规定，设若其与裁决或裁决的相关部分的标的有关，则是无效的。^[20]

依1996年英国仲裁法的规定，1950年英国仲裁法第二编（某些外国裁决的执行）继续适用于该编所指的有关外国裁决，此类裁决并非《纽约公约》裁决。《纽约公约》裁决应予承认，对裁决之当事人具有约束力，且在英格兰及威尔士或北爱尔兰，可相应被该当事人通过答辩、抵消或其他诉讼程序援引之。《纽约公约》裁决经法院准许，可依执行具相同效果的法院判决或裁定的方式予以执行。寻求承认或执行《纽约公约》裁决的当事人应依据法定的程序提起申请。^[21]如果被寻求承认或执行裁决的一方当事人，能证明仲裁协议的一方当事人（根据适用于他的法律）无行为能力，或者根据当事人选择适用于仲裁协议的法律，或未指明适用的法律时根据裁决作出地国家的法律规定，仲裁协议是无效的，则裁决可被拒绝。^[22]这是当事人以仲裁协议效力为由，在执行程序中对裁决提出异议的法律依据。

（二）荷兰

荷兰仲裁法规定，在缺乏有效的仲裁协议时，可以撤销裁决。如果异议方当事人参加了仲裁程序时知道仲裁庭没有遵守其委任却没有援引该理由，则不得提出撤销。部分违反者，可以部分撤销。撤销申请不中止裁决的执行。但是，决定撤销申请的法院可以根据任何一方当事人的请求，在认为请求合理时，中止执行，直至就撤销申请作出最终决定。除非当事人另有协议，一旦撤销裁决的决定成为终局，法院的管辖权即应恢复。

在适用的关于承认和执行条约的缔约国境内作出仲裁裁决可在荷兰境内承认和执行。如果没有适用的关于承认和执行的条约，或者如果适用的条约允许一方当事人依据承认和执行地所在国的法律，则在提交仲裁协议和仲裁裁决的正本或验证无误的副本的前提下，在外国作出的仲裁裁决可以在荷兰境内承认并援引执行。但是，如被申请执行人提出证据证明，根据适用的规则缺乏有效的仲裁协议，并以此为由提出的执行异议，则除某些情况（如当事人明知等弃权行为）外，裁决可被拒绝承认和执行。仲裁裁决应可部分承认和执行。

（三）瑞士

瑞士仲裁法规定，对于国内仲裁裁决，当事人可依仲裁庭错误宣布自己无管辖权或有管辖等理由，在裁决送达后30日内提起撤销仲裁裁决之诉。撤销之诉没有停止执行的效力。但主管法院可以依一方当事人的申请准许停止执行。审理撤销之诉的主管法院如认为有必要，可以把仲裁裁决发回仲裁庭，并且定期命其对裁决作出更正或补充。

对于国际仲裁裁决，撤销程序仅可向联邦最高法院提起。程序适用有关公法上诉的联邦司法组织法。但是，当事人可以约定由仲裁庭所在地法院代替联邦最高法院作出决定。如各方当事人在瑞士均无住所、惯常居所或营业设施，则其可以通过仲裁协议中的明确约定或其后的书面协议，排除所有的撤销程序，或者将该程序限制于一项或数项理由。如当事人已排除了所有撤销程序且裁决在瑞士执行，则《纽约公约》应比照适用。

外国仲裁裁决的承认和执行适用《纽约公约》。故而，在以仲裁协议效力为由提起执行异议时，应依据《纽约公约》第5条的相关规定。

（四）美国

《纽约公约》对仲裁裁决的撤销制度没有作详细的规定，关于裁决的撤销是由各个成员国的立法机关自行确定。因此，如果公约项下的裁决是在美国境内作出的，裁决的败诉方向美国法院申请撤销裁决，法院司法审查的标准是依据美国联邦仲裁法（FAA）第10节的有关规定。相反，如果裁决的败诉方仅仅要求法院裁定不予执行，那么，法院的审查标准是依据《纽约公约》第5条的有关规定。

（五）德国

依德国仲裁法，如申请方（异议方）提出证据表明，仲裁协议的当事人根据适用于其的法律系无行为能力，或者所述仲裁协议根据当事人约定的法律或无此约定时根据德国法是无效的，那么，裁决可被撤销。如存在撤销裁决的理由，则宣告裁决可执行性的申请应被拒绝并且裁决应同时被撤销。

外国裁决的承认与执行应根据《纽约公约》进行。异议方提出异议，亦应根据该公约的相关规定进行。其他有关承认与执行仲裁裁决的条约如适用，则其中有关异议的规定也不受影响。

下文结合国际国内的商事仲裁裁决异议的案例，分析仲裁协议抗辩的各种可能的情形。有必要在此指出，目前国际上，对于仲裁，大部分国家或地区均持支持仲裁的态度。中国亦如是。并且，仲裁越来越专业化，极大程度上消除了可能提出异议的根源。故而，除非异议具有正当的理由，否则，无论是撤销异议，或是不予执行异议，都很难被法院认同。本书所涉案例，异议被驳回的居多。但这不影响对这个问题的研究。透过反面看正面，或者透过正面看反面，本来就是研究问题的两种方法。