超出申辩内容

第四节　超出申辩内容

在仲裁中，有时会出现一些“自说自话”的现象：申请人说的是A、B、C问题，被申请人并没有针对这些问题进行抗辩，相反，被申请人说的是另外的E、F、G问题。而仲裁庭虽然作出了裁决，却是在对H、I、J问题进行分析的基础上作出的。这当然不能说明仲裁庭是有效率的。就裁决而言，某些情况下，裁决所依据的法律适用或者裁决理由，并非任何一方当事人所提出的内容。这种情况虽然罕见，但并非没有，尤其是在法律适用上。此外，还包括其他情况。例如，一方主张违约，仲裁庭虽然最后确认违约，但违约的理由并非该方当事人提出的理由；或者虽然没有任何一方提出时效的问题，仲裁庭却依据时效提出了问题；或者一方要求终止合同，但最后终止合同的理由并非该方提出的理由。

应当指出的是，超裁虽然可能涉及实体问题，但很多国内法以及《纽约公约》和UNCITRAL示范法所称的超越管辖权仅仅是程序性的，对其审查不涉及争议实体问题的是非曲直，尤其是对于适用这些法律或公约的国际商事仲裁的审查。^[59]这也是法院实践中通常采取的做法。不过，有原则就有例外，仍然有一些案例可能被成功地提出异议，即使异议的理由并非超裁抗辩，而是其他的，如正当程序抗辩，或公共政策抗辩，或者国内法规定的其他的抗辩。

一、没有适用当事人选择的法律

裁决可能是依据当事人选择法律之外的法律或法律原则作出。如仲裁地没有任何强制法规禁止当事人选择解决争议应适用的法律，则若仲裁庭不适用当事人选择的法律作出实体裁决，仲裁庭一般被认为有违规行为或超越了管辖权，除非仲裁庭所适用的法律系依仲裁地程序法必须适用的强制性规范。一旦出现仲裁庭适用他种法律的情况，裁决将以超越管辖权或仲裁员以违反授予其职权的方式作决定为由予以撤销，如比利时、荷兰、法国、英国等国即如此。^[60]而瑞士、德国等国则求助于公共秩序，按照UNCITRAL示范法似乎也只能以公共秩序为撤销裁决的理由，^[61]很多国家的法律对此种情形没有明文规定，求助于公共秩序可能成为唯一的选择。

在中国，《民事诉讼法》第260条第1款关于撤销或不予执行涉外仲裁裁决的理由中，没有任何一点可被解释为适用于此种情况。但是，依据公共秩序保留的原则，虽然若此种不适用法律可被解释为严重违反了社会公共利益（公共秩序），则即便该条对涉外仲裁裁决的审查未规定公共秩序，也不意味着中国在这一点上放弃了公共秩序。对于中国国内（无涉外因素）仲裁裁决的审查，当可求助于公共秩序。

在德国申请执行的一宗案件^[62]中，涉及此种抗辩。在一买卖汽车的交易中，B银行发出以A银行为受益人的银行保函。保函规定：“本保函应受国际法管辖。担保人同意产生于本保函的任何法律程序应向巴黎的国际商会提出。”其后，B银行拒绝付款。A银行启动国际商会仲裁程序。裁决有利于A银行。A银行在德国申请执行。B银行认为，仲裁庭适用商人法（Lex mercatoria），超越其权限。汉堡法院驳回此异议理由，裁定执行。

法院认为：

“依照1961年《欧洲国际商事仲裁公约》第5条第1款第一句后半句以及第2款第一句后半句，仲裁庭因适用商人法而超越其管辖权的异议必须被驳回。适用何种法律的问题，保函中规定适用‘国际法’，这个问题双方当事人在仲裁程序中已经讨论过……在仲裁中，被告B银行仅对A银行提出此种异议，即不存在确定银行保函内容的国际实体法，因此，当事人未对适用于实体的法律（法律选择）作出决定。商人法不是可以作为适用法律的综合法律制度。

仲裁庭拒绝了此种异议，认为当事人的约定隐含着适用国际贸易惯例以及国际贸易法的一般法律原则的意思。因此，各方对（所谓）仲裁庭越权问题直接进行辩论。B银行应当在仲裁程序中已经提出此异议，因为双方对法律选择条款的解释存在相互矛盾的观点。在执行程序中，这种异议是不适时的，并且不再可采信。”

法院并且认为：

“此外，在本案中，处理所谓的越权异议，将导致重新审查法律条款的解释，并间接重新审查仲裁裁决有关实体问题的正确性。”

不适用当事人选择的法律，有可能是当事人没有选择，也有可能是当事人未能达成一致。而其结果除了仲裁庭适用其他法律之外，还可能出现友好仲裁的问题。如果不是当事人协议的结果，则仲裁庭不能进行友好仲裁，这是允许友好仲裁的国家和国际组织的仲裁机构的一致规定，UNCITRAL示范法第28条第3款亦如此。仲裁庭作出裁决但没有适用任何国内法，如果这是当事人协议的结果，一般不会被认为有什么不妥，不少国家允许仲裁员在当事人明示同意的情况下依公允及善良原则进行友好仲裁，当事人可协议适用商人法（lex mercatoria，law merchant）、一般法律原则乃至国际法等。如ICSID的仲裁正是如此。^[63]比利时司法法典第1700条规定，仲裁员应按法律规则作出裁决，当事人有相反约定者除外。《欧洲国际商事仲裁公约》第7条也规定：如当事人决定且仲裁员依仲裁所适用的法律可以进行友好仲裁时，仲裁员即可进行友好仲裁；无论何种情况，仲裁员均应考虑合同条款和商业惯例。1996年英国仲裁法第46条规定，仲裁庭应依当事人选择适用于争议实体的法律解决争议；或者如果当事人同意，按照其所同意或仲裁庭决定的其他类似因素解决争议。这表明，根据双方当事人的约定，非国内法规则和非法律标准的适用直至友好仲裁的进行依英国仲裁法是可能的。

二、显然漠视法律

仲裁员显然漠视法律（manifest disregard of the law），裁决可被撤销，这是美国第八巡回上诉法院创设出的超裁的一个例外形式。这一概念由美国最高法院在著名的Wilko v.Swan案中首次提出：仲裁员没有以显然漠视法律方式行事之权限。但法官没有解释其含义。虽然《美利坚合众国仲裁法案》所列举对裁决进行司法审查的理由不包括显然漠视法律，但此后又有一系列案件涉及于此。但迄今为止，这一概念的含义尚有争论，一般认为，仲裁员清楚并正确陈述法律却无视该法律，构成显然漠视法律。在San Martine Company de Navegacion，S.A.v.Saguenay Treminals Ltd.案中，第九巡回法院认为，单纯的法律错误或仲裁员不知道法律不构成显然漠视法律，而仲裁员知道并正确陈述了法律却无视于它才构成显然漠视法律。尽管如此，为保持仲裁制度的优势，美国的判例亦表明，法院按符合有利于商业交往的目的严格适用显然漠视法律原则，裁决明显错误解释法律、裁决违反公共政策、裁决不附具理由等情况不产生显然漠视法律的问题，如仲裁员有合理的根据无视法律亦不应被认定为显然漠视法律。

今天，显然漠视法律在美国通常已经不再被认为是一项阻碍涉外仲裁裁决执行的理由。在Brandeis Intsel Limited v.Calabrian Chemicals Corporation案^[64]中，一个地区法院明确拒绝把显然漠视法律作为《纽约公约》下不执行外国裁决的理由。诚然，将主观和模糊的标准引入裁决的司法审查领域，将迫使仲裁庭趋于不必要的保守，^[65]并最终不利于仲裁的发展。

三、时效

仲裁庭是否可主动适用时效问题，曾存在争论，有人认为仲裁庭可以主动适用时效，无须当事人主张。不过多数人认为法院无权主动适用诉讼时效。应当认为，仲裁庭不能主动适用时效。仲裁庭虽然不是法院，但法院不能主动援用诉讼时效是绝大多数国家的通例。例如，法国民法典第2223条规定：法官不得主动援用时效的方法。日本民法典第145条也规定：除非当事人援用时效，法院不得根据时效进行裁判。瑞士债务法第142条也规定：审判官不得以职权调查时效。

四、主动调查

有些仲裁机构的仲裁规则规定，仲裁庭如认为必要时，可以自行调查事实，收集证据。^[66]例如，CIETAC仲裁规则规定：仲裁庭认为必要时，可以自行调查事实，收集证据。北京仲裁委员会仲裁规则也明确规定：当事人申请且仲裁庭认为必要时，可以自行调查事实、收集证据；当事人可以对仲裁庭收集的证据提出质证意见。^[67]但这种主动调查，是否会超出当事人申辩的范围，从而为当事人将来提出异议留下口实？应该认为，仲裁规则是当事人通过仲裁协议选定的，已经合并进入仲裁协议。如果仲裁规则作此规定，那么，应认为当事人已经同意授权仲裁庭在必要时主动调查。此时，并不构成超越授权或越权裁决的情况。但应当注意，仲裁庭取得的证据也需要经过双方当事人的质证。