法院在审查裁决异议上的剩余裁量权

第三节　法院在审查裁决异议上的剩余裁量权

如果异议人所提的异议情形存在，那么，裁决是否必定被撤销或不予执行？是否应当允许法院在此种情形下，享有自由裁量权，可以决定是否支持异议？法律可能会有相应的规定，但自由裁量权行使的后果，则与法院对仲裁的理解和支持密切相关。本节讨论法院的这种权力。

一、含义

法院在裁决异议上的自由裁量权，或称剩余裁量权（residual discretion）、剩余管辖权（residual jurisdiction）。套用经济学上关于剩余控制权（residual right of control）的通常定义，剩余裁量权是指对法律未作明确规定的权力自由裁量行使的权利/权力。

一般地，条约或立法虽然规定了裁决可被提出异议（撤销或不予执行）的具体情形，但是，同时也会赋予法院裁量权，将最终是否裁定撤销或不予执行的权力留给法院。多数公约或立法如此规定。

《纽约公约》第5条规定的是一个任意性的标准。^[48]该条规定：裁决唯有于受裁决援用之一造向声请承认及执行地之主管机关提具证据证明有下列情形之一时，始得依该造之请求，拒予承认及执行：……（“Recognition and enforcement of the award may be refused，at the request of the party against whom it is invoked，only if that party furnishes to the competent authority where the recognition and enforcement is sought，proof that．．．”）此处用词为“得”（may），而非“应当”（shall）。这就表明，即便存在不予承认和执行的理由，法院仍可以行使自由裁量权，承认和执行仲裁裁决。所规定的导致拒绝承认和执行的事项，并不必然导致承认和执行被拒绝。并非一旦裁决存在法定的缺陷就一定要拒绝执行，法院可以衡量缺陷的程度，以决定执行或不执行一项裁决。^[49]这与《纽约公约》有利于仲裁裁决承认和执行的宗旨是相符的。

示范法亦是如此。其第34条规定：仲裁裁决只有在下列情况下才可以被第6条规定的法院撤销：……（“An arbitral award may be set aside bythe court specified in article 6 only if：□”）其用词也是“可以”而非“应当”。第36条关于拒绝承认和执行裁决上也是如此规定：只有在下列情况下才可拒绝承认或执行不论在何国作出的仲裁裁决：……（“Recognition or enforcement of an arbitral award，irrespective of the country in which it was made，may be refused only：□”）而对于裁决的承认和执行，规定得却很明确：应予以执行，但须服从本条和第36条的规定（“shall be enforced subject to the provisions of this article and of article 36”）。^[50]

1996年英国仲裁法也是如此规定，^[51]将最终是否支持异议的权力赋予法院。1998年比利时司法法典、^[52]1999年瑞典仲裁法。^[53]

但是，有一些立法并未赋予法院此类裁量权。最典型的是中国的立法。中国《仲裁法》第58条规定：“当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：（1）没有仲裁协议的；（2）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的；（3）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；（4）裁决所根据的证据是伪造的；（5）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（6）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。人民法院认定该裁决违背社会公共利益的，应当裁定撤销。”第63条规定：“被申请人提出证据证明裁决有民事诉讼法217条第2款规定的情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行。”第70条规定：“当事人提出证据证明涉外仲裁裁决有民事诉讼法第260条第1款规定的情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定撤销。”

第71条规定：“被申请人提出证据证明涉外仲裁裁决有民事诉讼法第260条第1款规定的情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行。”

按照中国《仲裁法》的规定，法院并无裁量权，而只能依法在具有所述事项时撤销或不予承认和执行裁决。事实上，这种规定不利于仲裁制度的发展，也不利于当事人真正解决争议。例如，某些事由虽然在仲裁程序中构成某个可以支持异议的事由，但倘若当事人诚信进行仲裁程序，此事由可以在当事人之间消除或弥补。再如，虽然有一些小的瑕疵，但法院认为结果是公正的。因此，有必要参考国际上仲裁立法中的一些规定和仲裁实践中的做法，赋予中国法院在一定的情况下行使自由裁量权，承认裁决的效力。但应该指出，法院的自由裁量权限于承认裁决的效力上，而对于不承认裁决的效力，则不应也不能行使自由裁量权。

下文将列举一些案例，表明法院在行使自由裁量权上的具体做法。

二、一些适用剩余裁量权的案例

香港特别行政区终审法院在Hebei Import＆Export Corporation v. Polytek Engineering Company Limited案^[54]中涉及此种情形。在该案中，债务人在仲裁进行过程中（仲裁结果未定时）并未提出程序性的抗辩，却在反对裁决的执行时首次提出这一抗辩。法院没有以违背诚实信用原则为由驳斥裁决债务人迟到的抗辩，而是依据《纽约公约》第5条第1款关于“裁决的承认和执行可以被拒绝”（不是“应当被拒绝”）的规定得出结论，“‘可以’一词的使用使得执行法院在公约第5条规定的情形之一存在时仍可执行一份裁决”。终审法院认为，这种裁量权使得法院在特定的情况下仍承认裁决的效力。所谓特定的情况，就是指抗辩方在出现仲裁程序与仲裁规则的规定不符的情形时（尽管这一不符情形当时尚可纠正），没有立即反对，而是伺机将这一问题作为一张王牌，一旦仲裁结果于其不利，则并在后来以此作为违反公共政策情形的事实基础。

在1994年香港高等法院审理的一个案子^[55]中，当事人提出在中国大陆作出的一项裁决应被拒绝执行，因为仲裁庭的组成不符合当事人之间的协议。Kaplan法官在判决中指出：“……而且，即使一项理由得到证实，显然，法院仍保有附加的自由裁量权。”法官在审查案情后认为，“……理论上，仲裁员没有决定该争议的管辖权，就该案的所有情况而言，该条规定的理由已经具备。……”虽然拒绝执行的理由已经具备，但法官允许裁决的执行继续进行，因为反对执行的一方，明知仲裁员技术上不是选自正确的名册，而仍参加了仲裁。法官已考虑到将禁止反言原则适用于《纽约公约》的其他方面，并且，他指出：“……即使一项反对的理由得以证实，执行法院仍享有额外的自由裁量权去执行裁决。这表明，反对的理由并非僵硬地予以适用。额外的自由裁量权使执行法院可在各种情形下得到公正的结果……”

在Paklito Investment Ltd.v.Klochner East Asia Ltd.案^[56]中，一方当事人申请执行CIETAC裁决案中，香港高等法院也考虑过这一自由裁量权，只是法院认为忽略仲裁程序中存在的程序缺陷严重影响了公正性及正当程序的概念，才拒绝执行裁决。^[57]

China Agribusiness Development Corporation v.Balli Trading案^[58]中，关于此种裁量权，英国法院发表意见，认为：“Freedman（被申请人代理律师）承认1975年仲裁法第5条第2款e项中使用的是‘可以’一词。但是，他认为，这一方面的成文法仅仅是依据《纽约公约》的措辞，表明允许某些情况下拒绝执行裁决的缔约国并非违反公约。毫无疑问，这就是公约的意义所在。但是，英国立法事实上设立了拒绝执行权力的条款必须与英国法官相关。从成文法的条文可以清楚看出，拒绝执行公约裁决是法院裁量权事项。在这种情况下，评估依现行规则而非暂行规则进行仲裁对于Balli的损害程度则具有相关性……”本案也确立了一点：即使存在所述事由，法官也具有裁量权。法官将依据案件的具体情况，确定是否行使该项裁量权。本案当中：被申请执行人主张的损害轻微，且未能及时提出请求，这些都构成法官在考虑是否行使裁量权时的相关因素。

在Minmetals Germany GmbH v.Ferco Steel Ltd.案^[59]中，也涉及此种剩余裁量权，但是，法院并未基于此点决定执行裁决，而是基于其他理由执行裁决。

在ResortCondominiumsInternationalInc.v.RayBolwell，Resort Condominiums案^[60]中，法院也同样认为，“即使所有的条件都被满足，法院也具有普遍的裁量权”。

在Qinhuangdao Tongda Enterprise Development Company，et al.v.Million Basic Company Limited案^[61]中，法院认为，举证责任完全由被告承担，同时，在任何情况下，法院还保留有执行仲裁裁决的剩余裁量权。