集体管理组织垄断行为的规制

二、集体管理组织垄断行为的规制

【案例42】美国音乐广播公司等诉哥伦比亚广播系统公司等案

(一)案情简介

与其他国家相比，美国的著作权集体管理机制具有自身鲜明的特色。如该国在对音乐作品公开表演权的集体管理方面有多个竞争性私营机构并存，而成立于1914年的美国作曲者作者出版者协会(以下简称ASCAP)和建立于1939年的美国音乐广播公司(以下简称BMI)则是其中最大的两家。由于具有广泛的代表性，这两家组织在美国音乐作品公开演奏权市场上占据着举足轻重的地位。因此，它们也成为了反垄断诉讼的常客。而这些诉讼中的争议的核心，往往就是著作权集体管理组织发放总许可证行为的合法性问题。

随着时代的发展和著作权集体管理组织作用的日益扩大，音乐作品使用者与ASCAP和BMI之间的矛盾也日趋尖锐起来。哥伦比亚广播公司(以下简称CBS)诉ASCAP和BMI案，⁽⁵⁾就是这种矛盾的集中爆发和体现。在该案中，原、被告双方围绕ASCAP和BMI发放总许可证的行为是否违反反垄断法的问题展开了旷日持久的争论，并最终上诉到了美国最高法院。

CBS是美国三大传媒公司之一，它在许多城市拥有电视台和广播电台，每年播放近7500套广播电视节目。这些节目中的绝大部分利用了版权音乐。因此CBS在音乐作品的版权市场具有举足轻重的地位。⁽⁶⁾CBS提交的诉状控告多项违反《谢尔曼法》和《版权法》的行为。CBS认为ASCAP和BMI是非法垄断，而总许可证是非法固定价格，属于非法的限制性协议中的协同拒绝交易;同时这也是一种版权滥用。然而地区法院裁定这种行为不受本身违法原则规制。经过审判，地区法院驳回了原告，否认总许可证是固定价格和《谢尔曼法》下的本身违法行为。法院认为既然与个别版权人的直接谈判是可得的也是可行的，就不存在对贸易的不正当和非法限制行为，也不存在版权滥用或垄断。⁽⁷⁾

尽管同意地区法院的事实认定，原告上诉后，联邦第二巡回法院却根据它对反垄断理论的理解认定向电视网络发放的总许可证根据《谢尔曼法》是本身违法的固定价格行为的一种形式。⁽⁸⁾这一判决认定了ASCAP和BMI有版权滥用行为，根据《谢尔曼法》应当负有法律责任。

(二)本案所涉及的知识点

1.著作权集体管理组织发放总许可证的合法性。

2.著作权集体管理组织的垄断行为及其规制。

(三)我国现行法中的相关规定

美国1890年《谢尔曼法》第1条:任何契约，以托拉斯形式或者其他形式的联合、共谋，用来限制州际之间或与外国之间的贸易或商业，是非法的。任何人签订上述契约或从事上述联合或共谋，是严重犯罪。如果参与人是公司，将处以不超过100万美元的罚款。如果参与人是个人，将处以10万美元以下罚款，或3年以下监禁。或由法院酌情并用两种处罚。

我国《反垄断法》(草案)第53条:行业协会等组织实施的排除、限制竞争的行为，适用本法。

(四)双方意见以及法院判决结果

ASCAP和BMI认为本身违法原则不适用于本案，请求最高法院发出调取案卷令，对联邦第二巡回法院作出的支持CBS的诉求并认定自己违反《谢尔曼法》进行非法的固定价格行为的判决进行复审。

CBS要求维持联邦第二巡回法院的判决，认定ASCAP和BMI发放的总许可证为本身违法的固定价格行为。

美国最高法院裁定，由于总许可证为版权音乐表演权市场的重要部分提供了一种可容许的机制，这种许可证不应当被自动的宣布为非法。相反，当被质疑时，这种许可证应当受到根据合理原则进行的更细致入微的审查。⁽⁹⁾最高法院撤销原判并发回重审。

判决结果:根据本身违法原则认定ASCAP和BMI的总许可证无效是错误的，联邦第二巡回法院作出的有利于CBS的判决被撤销，案件发回重审。联邦第二巡回法院在重审时应当根据合理原则对这种许可证进行评价。

(五)对本案的法理分析

鉴于以下几点理由，ASCAP和BMI发放总许可证的行为不属于美国反垄断法意义上的本身违法行为。

第一，从历史上看，总许可证向来是ASCAP和BMI等著作权集体管理组织进行运作的基本方式。

美国版权法自1897年就已经授予版权音乐作品的所有者公开表演作品以获利的排他性权利。但是在著作权集体管理组织出现之前，权利的实现状况却很不乐观。因为对很多权利人来说与每个使用者谈判，发放许可，并监督和发现未被授权的使用实际上是不可能的。ASCAP和BMI的出现改善了这一状况。它们发放许可证，并根据反映版权人的音乐被使用的性质和数量及其他因素向成员分发版税。这两家组织都主要通过总许可证的方式运作，这种方式授予被许可人在一定期限内使用组织成员或下属机构所拥有的任何作品的权利。总许可证费通常是使用者总收入的一定比例或一个固定数额，而与使用音乐的数量或类型不直接相关。广播和电视业者是音乐的最大使用者，它们中的绝大多数持有从ASCAP和BMI获得的总许可证。事实上，原告CBS自1946年以来就一直购买两家组织的总许可证为自己的传媒网络所用，并且在本案之前从未对它的合法性提出过怀疑。

第二，著作权集体管理这种方式早已为美国立法机构所认同。

音乐表演权是基于国会制定的《版权法》而存在的。而在《版权法》中美国国会并没有显示出要削弱版权人对音乐作品的公开表演权的控制的意图。恰恰相反，国会显然不希望任何被合理授予的，为实现权利人权利所必需的市场协议被视为《谢尔曼法》下的本身违法行为。否则，《版权法》奖励作者以促进创作的目的就成了空中楼阁。实际上美国国会在新版权法中本身就选择了运用总许可证。例如国会为有线电视系统的二次传播创制了一种强制性的总许可证，而且规定“不管反垄断法怎样规定，任何权利要求者可以在他们之间就如何合理地分配强制许可证的费用协商一致，可以将他们的要求加总在一起并联合或者作为一个单一要求提出，或者可以指定一个共同代理机构为他们的利益收取报酬。”⁽¹⁰⁾为在投币点唱机中使用版权音乐而新创制的强制许可证也是一种总许可证。此外，在要求非商业性广播者对它们使用的版权音乐付费时，国会又规定“不管反垄断法怎样规定，版权人可以指定共同代理人以谈判和达成协议，支付或收取费用。”⁽¹¹⁾以上规定都反映了国会认为总许可证和著作权集体管理组织至少在某些情况下对经济是有益的。

第三，字面意义上的固定价格并不必然属于《谢尔曼法》意义上的本身违法行为。

“本身违法原则”的本意是在解释《谢尔曼法》反对限制贸易的契约、共谋和联合的禁令时，法院曾经认为某些协议或行为具有如此明显的反竞争性而且通常缺乏任何足以弥补缺陷的长处，以至于它们不必用通常适用于《谢尔曼法》案例中的合理性原则进行进一步的审查就被决定性地假定为非法。⁽¹²⁾本身违法原则是提高反垄断执法效率的有效工具。

但是本案中不能适用“本身违法原则”，因为美国最高法院认为尽管集体管理在字面上的确有固定价格之意，即权利人结合成某种组织来确定出售的总许可证的价格。但是此案中面临的并不是一个简单地确定两个或更多的竞争者是否确实固定了某种价格的问题。当两个伙伴确定它们的商品或者服务的价格时，按照字面的意义它们是“固定价格”，但是在先例中这通常并不构成《谢尔曼法》意义上的本身违法行为。⁽¹³⁾文意解释进路往往会因为过于单一而超越了其边界。所以，描绘被质疑的行为的特征以确定它们是否属于“本身违法的固定价格”行为的类型就是必要的。通常只有在对特定商业关系有了相当的经验性考量之后法院才能把它们归类为本身违法行为。⁽¹⁴⁾历史上司法部曾经对ASCAP等著作权集体管理组织进行过相当彻底的反垄断调查，但是审查的结果是建议法院勿将总许可证判定为本身违法行为。

(六)本案启示

当前我国最为活跃的著作权集体管理组织中国音乐著作权协会(以下简称音著协)也处于音乐表演权领域。至2002年，音著协已跻身于全球音乐著作权集体管理组织50强之列。然而随着以音著协为代表的我国著作权集体管理组织的蓬勃发展，著作权集体管理组织与作品使用者特别是一些需要频繁而大量的使用作品的公司之间的矛盾愈发尖锐起来。笔者认为，鉴于以下几点原因，我国应当加强规制著作权集体管理组织垄断行为方面的研究。

首先，我国的著作权集体管理组织的设立模式更易于引发垄断问题。当今世界各国著作权集体管理组织的产生模式大致有两种:一种以美国等国为代表，美国政府并不强制规定某一领域只能存在一家集体管理组织，所以美国有多家著作权集体管理组织，其中仅音乐表演权的集体管理组织就有三家。另外一种是为德国、荷兰等国所采取的模式，即政府对著作权集体管理组织的成立加以严格限制，一般某一领域仅允许存在一家集体管理组织。我国属于后一种模式，而且我国的著作权集体管理组织均在政府行政主管部门的主导下加以设立，⁽¹⁵⁾这一点与德国、法国等国的著作权集体管理组织是先自发产生然后由政府承认其地位迥异。显然，我国这种产生著作权集体管理组织的模式具有浓厚的垄断意味，更易于产生著作权集体管理组织滥用其优势地位，忽视权利人利益或者不合理地压迫利用人的现象。

其次，我国的著作权集体管理组织的性质更易于引发垄断问题。我国的著作权行政主管部门与集体管理组织之间已经远非仅有寻常的“业务联系”，如音著协会在各地办事处的首席代表都由当地版权局版权处或版权代理公司经理或者副经理担任。一方面具有浓厚的行政色彩，另一方面法律上我国的著作权集体管理组织又均为非营利性社团法人。而实际上它们又都实行企业化的运营方式，这使得国家易于忽视用反垄断法等经济法规规范该类组织运作的必要性。⁽¹⁶⁾反观美国等国，著作权集体管理组织可以采用有限责任公司的方式设立和管理，其活动被视为商业性活动。因此美国著作权集体管理组织的活动不仅受到了司法部等行政部门的监控，还要受反垄断法和公司法等经济法规的规范。

最后，我国反垄断立法的缺失也容易诱发著作权集体管理组织的垄断行为。迄今为止我国人大尚未通过《反垄断法》，有关反垄断的法律规范主要集中在《反不正当竞争法》及一些相关的行政法规和部门规章中。这些法律法规限于时代背景和立法体例，缺乏系统性和全面性;对与著作权集体管理有关的反垄断问题则全然没有涉及。这与美国以《谢尔曼法》和《克莱顿法》等制定法为核心，以众多的判例法为补充形成的极其严密细致的反垄断法规范体系形成了鲜明的对比。在这种法制环境下，我国的著作权集体管理组织显然更易滥用其垄断地位以牟取不正当的利益。

笔者认为，在建立我国的反垄断法体系，完善与著作权集体管理有关的法律规范的过程中，美国的司法实践值得借鉴:

第一，在适用反垄断法的过程中注重不同行业的特点和区别，不搞一刀切。特别是将某些行为直接归类为违反反垄断法的行为时要十分慎重。

美国法院认为“只有经过对特定商业关系的考察，法院才把它们归类为《谢尔曼法》下的本身违法行为”，⁽¹⁷⁾因此在适用反垄断法时特别注意对行业特点和规律的调研工作。例如在CBS诉ASCAP和BMI案中，美国司法部和地区法院就是通过对ASCAP和BMI以及它们的许可行为的反垄断调查，发现在音乐表演权行业中个别的版权交易、监督和执行的成本非常昂贵;特别是从单个作曲家的角度来看更是如此。在这种环境下著作权集体管理组织的应运而生自有其必要性和合理性。最后美国最高法院也正是依据音乐表演权市场的特点作出了总许可证不是应该自动受到《谢尔曼法》惩罚的固定价格行为，而应当用合理原则仔细评估其合法性的终审判决。

第二，在适用反垄断法规制著作权集体管理行为时注重经济分析方法的运用，将审查的焦点集中在该行为产生的社会效果上。某种明显具有反竞争性的行为只要同时具有可弥补其缺陷的优点，而且从总体上看有利于促进创新和社会进步，就可以有条件的受到反垄断法的豁免。

虽然表面上看著作权集体管理组织将著作权直接交易变成间接交易，加大了交易成本，但是如果著作权集体管理组织能够高效运行，给权利人带来的经济利益并不亚于直接交易。⁽¹⁸⁾美国最高法院在判断总许可证的合法性时就首先肯定了它具有在实质上降低价格的作用，而这对销售者和购买者都有利。市场化的批量交易带来的成本优势以及方便、快捷等其他优点，都使得使总许可与个别许可相区别并获得其存在价值。因此尽管著作权集体管理组织在某些方面限制了竞争，从总体上看其作用仍是积极的。

第三，在从总体上认可著作权集体管理组织许可行为的合法性的同时，注意用反垄断法对某些许可方式(特别是总许可证这种一揽子许可方式)加以严格限制。

集体管理给为数众多的作者和版权使用者提供了一种可接受的市场交易机制，在降低版权交易和版权侵权监督成本，促进版权权利人的利益充分迅捷的实现方面具有不可替代的优越性。但是集体管理组织进行的一揽子许可活动中潜在的垄断危害也不容忽视。在美国正是通过反垄断法及相关判例施加了多种限制性条件，才从外部遏制了集体管理组织自身固有的垄断性的发展空间;⁽¹⁹⁾使其发放的总许可证不至于逾越反垄断法的边界，成为竞争者之间非法固定价格的横向协议。

随着网络的出现和发展，集体管理组织在版权交易和实现版权权利人利益的过程中将发挥越来越重要的作用。⁽²⁰⁾因此，应当在借鉴美国等反垄断法制成熟国家之经验的基础上，在我国未来的《反垄断法》中进一步明确相关规定。

(七)思考题

如何更有效的规制著作权集体管理组织的固定价格行为?