一、著作权侵权行为的认定
【案例46】摄影家吕厚民诉北京同升和鞋店案
(一)案情简介
本案原告为吕厚民，被告为北京同升和鞋店。
1953年，原告在中央办公厅警卫局摄影科工作期间，拍摄了摄影作品《毛主席与周总理在中央人民政府第24次会议上》。1999年10月至2000年4月间，位于王府井大街225号的中华老字号“同升和”鞋店在该店左侧临街展示橱窗中使用了吕厚民拍摄的涉案摄影作品。在该展示橱窗中，以涉案摄影作品为背景照片，展示了四双为领导人订制的皮鞋鞋样，橱窗下部有国家领导人曾到该店订制皮鞋的文字说明。被告在使用该摄影作品前未征得原告的同意，也未署吕厚民的姓名。
(二)本案所涉及的知识点
1.涉案摄影作品是否为时事新闻。
2.涉案摄影作品是否为职务作品。
(三)我国现行法中的相关规定
1990年《著作权法》第3条:本法所称的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品:……(四)美术、摄影作品……
1990年《著作权法》第5条:本法不适用于:(1)法律，法规，国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件，及其官方正式译文;(2)时事新闻;(3)历法、通用数表、通用表格和公式。
(四)双方意见以及法院判决结果
原告吕厚民诉称:被告侵犯了其著作权，故请求法院判令被告在《北京日报》和《中国摄影报》上向原告公开致歉并赔偿原告经济损失5万元。承担本案的诉讼费。
被告北京同升和鞋店辩称:本案中涉案作品属于时事新闻，不属于著作权法保护的客体;即使涉案作品可以受到著作权法的保护，该作品也是职务作品，原告作为摄影者仅享有署名权;且被告翻拍使用的涉案作品源于大型画册《周恩来》，在画册中并未注明该作品的摄影作者;被告委托他人制作展示橱窗的目的在于阐述自己百年老店的悠久历史以及经营业绩，照片只是为了便于说明问题而引用的，应属于合理使用;即使认定被告侵犯了原告的著作权，被告使用涉案作品的性质属于展览性质，其侵权后果也极为轻微。
北京市第二中级人民法院于2001年10月25日开庭审理后，判决如下:1.北京同升和鞋店在《北京日报》上公开向吕厚民赔礼道歉。2.北京同升和鞋店赔偿吕厚民经济损失12000元。(1)
宣判后，双方当事人均未提起上诉，一审判决发生法律效力。
(五)对本案的法理分析
本案中被告共提出了两种抗辩理由，分别为涉案作品属于时事新闻和涉案作品属于职务作品。下面笔者将逐一分析这两种抗辩理由能否成立。
第一，涉案摄影作品不是时事新闻，不处于著作权客体的排除领域
本案中原告吕厚民作为涉案摄影作品的著作权人主张权利;被告则提出涉案作品系领导人的工作照片，属于著作权客体的排除领域中的时事新闻，因此不应受到著作权法的保护。要判断涉案摄影作品是否为时事新闻，首先要明确相关概念的定义。
著作权客体的排除领域包括不受著作权法保护的作品和不适用著作权法保护的作品两大类。前者指依法禁止出版、传播的作品，不受著作权法保护。显然，涉案作品不属此类。后者有以下三类:(1)法律，法规，国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件及其官方正式译文。(2)时事新闻。(3)历法、通用数表、通用表格和公式。
那么，涉案摄影作品是否属于不适用著作权法保护的作品中的时事新闻呢?根据本案审理时应当适用的我国1991年《著作权法实施条例》第6条规定，时事新闻是指通过报纸、期刊、电台、电视台等传播媒介报道的单纯事实消息。时事新闻本身虽然不是可以适用著作权法保护的作品，但是通过对时事新闻内容进行具有独创性的文学、艺术加工时，自然也可以产生受著作权法保护的客体。例如大型文献纪录片《周恩来外交风云》，虽然全部素材都来自中央新闻电影制片厂等单位拍摄新闻资料的新闻电影，但是它已不再是单纯的事实消息，显然应当受到著作权法的保护。本案原告拍摄的国家领导人出席会议时的工作照片不是单纯的事实消息，应属于新闻摄影而不属时事新闻，也理应受到我国著作权法的保护。
我国1990年《著作权法》第3条规定应对“美术、摄影作品”予以保护，2001年10月27日修正后的《著作权法》则将摄影作品单独列为一种作品形式予以保护。我国1991年《著作权法实施条例》第4条规定，摄影作品是指“借助器械在感光材料上记录客观物体形象的艺术作品”。(2)摄影作品本身属于著作权法保护的范畴。
第二，涉案摄影作品是职务作品，著作权为摄影作者享有
本案被告还提出即使该作品可依著作权法予以保护，摄影作品也应为职务作品，原告对该作品仅享有署名权。
我国1990年《著作权法》第16条第1款规定:“公民为完成法人或者非法人单位工作任务所创作的作品是职务作品，除本条第2款的规定以外，著作权由作者享有，但法人或者非法人单位有权在其业务范围内优先使用。”
吕厚民拍摄涉案摄影作品时的身份是中央办公厅警卫局摄影科的工作人员，主要工作职责就是为毛泽东、周恩来等党和国家领导人拍摄照片，所以涉案作品是为完成单位工作任务而创作的作品，应属职务作品的范畴。但该作品并不属于我国1990年《著作权法》第16条第2款规定的主要是利用法人或者非法人单位的物质技术条件创作，并由法人或者非法人单位承担责任的工程设计图纸、地图等职务作品的范畴，也没有其他法律、法规规定或者合同约定该作品的著作权由单位享有，因此尽管涉案摄影作品属于职务作品，但作为摄影者的原告仍对该作品享有著作权。被告未经原告许可在该店的展示橱窗中对涉案摄影作品进行商业性使用的行为，侵犯了原告的著作权。为此，被告应当承担相应的法律责任。
(六)本案启示
该案的争议焦点在于原告吕厚民是否为涉案作品的著作权人、被告同升和鞋店未经许可使用该作品的行为是否侵犯了原告的著作权问题。
根据我国2001年《著作权法》第46条、第47条的规定，侵犯著作权应承担的“停止侵害”、“消除影响”、“赔礼道歉”等民事责任的侵权行为，为一般的知识产权侵权行为即“INFRINGEMENT”，其以“侵害行为”为构成要件已足，无须考虑行为人的主观状态。(3)而负损害赔偿责任的知识产权侵权行为即“TORT”的构成要件则包括以下四点:第一，侵害行为具有违法性。首先是使用他人作品未经权利人的允许;其次是使用他人作品没有法律依据，不属于法律规定的合理使用和法定许可使用，也包括不按著作权法规定的使用条件使用他人作品。第二，侵害行为人主观上有过错。过错包括故意和过失两种形式。故意是指侵害行为人为了谋取个人名誉和利益，主观上处于恶意而实施侵害他人著作权的行为。根据我国著作权法的有关规定，本案中北京同升和鞋店的行为属于过失侵权。第三，造成了损害后果。侵害著作权的行为侵犯了著作权人的人身权利和财产权利，造成著作权人人格、名誉或者经济上的损失;并且侵害了公众的利益，破坏了文化市场的秩序。第四，侵害行为与损害后果之间具有因果关系。
(七)思考题
对侵害著作权的行为是否应当一律适用无过错责任原则?
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