第二节UBC在相关市场上的地位
58.委员会认为，基于一系列因素，应认定UBC在相关市场上拥有支配地位，这些因素合在一起，使UBC比竞争者拥有无可置疑的优势。这些因素包括:其市场份额比竞争对手大得多，其供应来源的多样性，其产品的同质性，其对生产与运输的组织，其营销体系以及推广活动(publicity campaigns)及经营方式的多样性和它的纵向一体化。
59.考虑所有这些因素以后，委员会认为，UBC是一个支配企业，在相关市场上，其行为具有相当程度的全面独立性(general independence)，这使其能在很大程度上阻碍来自竞争者的任何有效竞争，这些竞争者必须经过若干年的努力，才能够获得同样的优势，而这会使它们放弃这种打算，特别是试了几次都没能获得这种优势以后，更不愿再进行这种尝试。
60.UBC则不接受这一结论，并称这一结论没有任何证据。
61.UBC称，它只是在从事公平的价格、质量和服务竞争。
62.按照UBC的说法，对于如下因素——UBC的市场份额、其获得供应的机会，以及来自其他企业的“侵略性的竞争”，这些竞争者的资源，它们进行一体化的方法与程度，销售商/催熟商的相对自由，该市场上出现新的竞争者，某些客户的力量和规模，香蕉的价格不高，实际上还在降低，以及近五年来UBC所受的损失——如果进行客观评价的话，则可以得出结论，即UBC的企业无论其设立还是其所作所为，都并未显示出在相关市场上拥有支配地位的企业所应有的特征。(16)
63.第82条只是一种实施手段，来实现条约第3条(f)所规定的共同体经济活动的一般目标，即创建一套确保共同市场上的竞争不被扭曲的制度。
64.该条禁止任何企业滥用其在共同市场的重大部分所拥有的支配地位，如果这种滥用有可能对成员国间的贸易产生影响的话。
65.该条所说的支配地位，是指某个企业拥有的这样一种经济力量地位，这种地位使得它有力量在相当程度上独立于其竞争者、客户，最终是独立于消费者而行为，从而使它能够在相关市场上阻碍有效竞争的维持。
66.一般说来，支配地位是若干因素联合起作用的结果，而这些因素单独来看，并不必然是决定性的。
67.要确认UBC是不是在相关市场上占有支配地位，必须首先考察它的结构(17)，然后考察该市场上的竞争状况。
68.进行上述考察时，如果必要的话，可以将被指控的行为当做滥用行为来考察，但这并不必然意味着承认它就是滥用行为。(18)
第1段:UBC的结构
69.接下来，最好是考察UBC用于生产、包装、运输、销售和展示其产品的资源以及方法。
70.UBC是高度纵向一体化的企业。
71.从种植阶段到在交货港装上卡车、货车，以及以后各阶段，这种纵向一体化都是很明显的;就催熟和销售价格而言，UBC还建有一个完整的代理人网络，通过这一网络甚至将其控制扩大到催熟商/销售商和批发商。
72.在生产阶段，UBC在中南美洲拥有大量种植园。
73.至于说UBC自己的生产不能满足自己的需求，它却可以毫不困难地从独立的香蕉农那里得到供应，因为公认的事实是，除非是在特殊情况下，香蕉的生产是过剩的。
74.不仅如此，几家独立生产商与UBC订立栽培香蕉的合同，从而与UBC建立了联系，基于这种合同关系，它们栽培UBC所建议的各种品种的香蕉。
75.由于种植园分布在一片广大的地区，而且由于挑选的香蕉品种都是不易遭受病虫害的，因而自然灾害对香蕉供应产生的损害被大大减弱。
76.UBC能够应对1974年的“FIFI”，就证明了上述情况。
77.因此，在生产阶段，UBC知道自己能够满足其所接收到的全部需求。
78.在包装阶段，以及在其自己的经营场所陈列、展示阶段，UBC有自己的工厂、人力、设备和材料，这使它能够独立地对商品进行处置。
79.它的香蕉是靠自己的运输手段，包括铁路运输，从生产地运送到船舶始发港的。
80.至于海运阶段，UBC被公认是这类企业中，唯一能够用自己的香蕉船队，来运输自己2/3以上出口产品的。
81.因而UBC知道，它不用担心自己的船队无用武之地，不管市场状况如何，它都可以定期地运输其平均销售量的2/3;它也知道，仅仅它自己就能保证每周三次定期在欧洲交货，所有这些都使得它的商业稳定，声誉良好。
82.在技术知识方面，也由于它的持续研究，UBC不断改进其排水系统，提高土壤肥力，有效克服植物病虫害，从而提高其生产率和种植园产量。
83.它完善了新的催熟方法，并派技术人员对其Chiquita香蕉的销售商/催熟商们进行指导。
84.这是考察UBC的地位时必须记住的另一因素，因为竞争者们无法达到同样的研发水平，在这一方面远远比不上申请人。
85.公认的是，在将货物最终完成并进行质量控制阶段，UBC不仅对作为其直接客户的销售商/催熟商们进行控制，而且对那些为其重要客户(比如SCIPIO集团)工作的销售商/催熟商们进行控制。
86.至于那些禁止销售青香蕉的条款，就算认定其目的仅仅在于进行严格的质量控制，这些条款事实上也使得UBC能对其产品的所有贸易进行绝对控制，只要这些香蕉是可以批发销售的，就是说，在进行催熟过程开始之前销售。催熟后，香蕉就必须立即卖出去了。(19)
87.对一种同质性的产品进行如此全面的质量控制，使得对该品牌进行广告宣传十分有效。
88.自1967年起，UBC在相关市场上的一般政策的基石，就是保证其Chiquita牌香蕉的质量。
89.无疑，由于这一政策，UBC对于把其产品转变成可供应给消费者的香蕉这一过程(20)，能够进行控制，尽管这些产品大多已不再属于它所有。
90.这一政策的基础，是对生产、包装、运输、催熟(装备通风和制冷设施的新工厂)和销售(代理人网络)的安排进行彻底重组。
91.UBC通过大规模的重复广告和促销活动，已使这一产品具有独特性，使消费者对其产生偏爱，尽管品牌香蕉与非品牌香蕉价格有差异(在该地区，差异在30%～40%)，而Chiquita香蕉与其他品牌的香蕉的价格也有差异(在该地区，差异在7%～10%)。
92.UBC在热带地区第一个采用品牌来进行大规模广告，并充分享受了由此带来的机遇，这用UBC自己的话来说，是“香蕉商业开发上的一场革命”(见申诉书附录二，第10页)。
93.UBC使Chiquita品牌成为相关市场上最主要的品牌，因此拥有一种特权地位，使得销售商们无法不向消费者供应这种香蕉。
94.在销售阶段，这一与众不同的因素——该品牌的香蕉的质量恒定，表明这一因素是有道理的——确保它拥有固定的老主顾，这加强了它的市场力量。
95.UBC的销售网络只覆盖了数量有限的客户、大集团或销售商/催熟商，其效果是使其供应政策简化，并实现规模经济。
96.UBC的供应政策是，尽管存在生产过剩(21)，它也只满足对于Chiquita香蕉的需求，有时甚至供不应求，因而UBC在销售阶段处于有力量的地位。
第2段:竞争状况
97.UBC是最大的香蕉集团，1974年，占全球香蕉出口的35%。
98.在本案中，则只考虑其在相关市场上的经营活动。
99.就这一市场而言，当事人对于UBC在联邦德国的市场份额，以及申请人在整个相关市场的总份额，看法不一致。
100.首先，SCIPIO企业在中美洲按离岸价(F.O.B.)购买UBC的香蕉，而对于它所购买的比例，UBC没有纳入自己在整个相关市场的总份额之中。
101.但必须把这一比例纳入进来，因为SCIPIO所催熟的香蕉几乎全都是Chiquita香蕉，这些香蕉往欧洲的运输也是由SVEN SALENE公司进行协调的;因为SCIPIO要服从UBC的技术管理;因为这两个集团相互间订立了供应与价格协议;因为SCIPIO遵守“不准销售未成熟的Chiquita香蕉(青香蕉)”的义务;也因为，在过去30年间，它从未试图摆脱UBC而独立行动。
102.SCIPIO与UBC之间存在有效的协议，二者间在价格上，在使销售地点具有吸引力上，以及在广告活动上，都存在共同的行动。
103.还有一点必须记载下来，即SCIPIO所定的销售价格，与从UBC那里进货的其他供应商的价格是一样的。
104.因而，UBC与SCIPIO相互间并不存在竞争。
105.其次，委员会指出，它估计UBC的市场份额为45%。
106.但UBC指出，其市场份额在1975年下降到41%。
107.一个商人，只有当其赢得某个产品市场的很大一部分时，才能在该市场上拥有支配地位。
108.暂不对UBC到底占多少比例进行更进一步的讨论——把这一比例确定下来，也必然只能是近似值，但可以确定的是，它在相关市场上的份额始终高于40%，而接近45%。
109.但并不能根据这一份额，来自动认定UBC能够控制市场。
110.必须考虑竞争者的市场力量和数量，来确定UBC是否能控制市场。
111.首先必须确定，在整个相关市场上，上述比例大体上表明，它的份额比其竞争者Castle＆Cooke的份额大好几倍，而Castle＆Cooke是所有竞争者中最有力的一个，其他竞争者都比它差得远。
112.这一事实，连同其他已经关注过的因素，可以视为UBC拥有压倒性力量的证据。
113.但一个企业要具有支配地位，并不是必须消除所有的竞争机会。
114.本案中，1973年有几次实际上存在着活跃的竞争，因为Castle＆Cooke在丹麦和德国市场上发起了一次大规模的广告和促销活动，并给予价格回扣。
115.同时，ALBA也降价，并提供促销材料。
116.近来，Villeman ET TAS Firm公司也在荷兰市场活跃地竞争，以至于荷兰的价格降得比德国价格还低，而传统上，德国价格是最低价格。
117.但必须记住的是，尽管这些公司进行了这些努力，但它们均未能在其发动进攻的成员国市场上显著地增加其市场份额。
118.还必须注意，这些阶段的竞争在时间上与空间上都是有限的，未能覆盖整个相关市场。
119.就算有些竞争者在地方发起的竞争是“激烈的”，那也只能记载如下，即，UBC通过对其价格作暂时的调整(在荷兰应对Villeman ET TAS的挑战)，或对中间商施加间接压力，从而成功地顶住了(竞争者发起的进攻)。
120.此外，如果对UBC在每个所涉成员国市场的地位进行考察，则会发现，除了在爱尔兰以外，它直接或间接销售(它在德国通过SCIPIO间接销售)的香蕉几乎是其最大的竞争者的两倍，而且，即使是这些市场上出现新的竞争者的时候，它的销售额数值也没有下降。
121.因此，UBC的经济力量使其能采取富有灵活性的整体战略，以在整个相关市场上应对新进入的竞争者。
122.对进入市场的竞争者来说，还有一个特殊的障碍，就是，要建立和经营香蕉种植园，必须投入特别大量的资本;必须增加供应来源以避免水果病虫害和恶劣气候(台风、洪水)的影响;必须建立一个后勤系统，这是销售易腐烂的产品所必需的。该产业具有规模经济效应，而新的进入者不可能立即达成规模经济;进入市场的成本，特别是进入市场所要花费的一般费用，比如建立一个适当的商业网络，进行很大规模的广告宣传，财政风险等，一旦失败，这些成本是收不回来的。
123.因此，尽管正如UBC所指出的那样，竞争者们确实可以运用与申请人同样的生产和销售方法，但它们遇到了几乎难以克服的操作障碍和资金(financial)障碍。
124.这是支配地位所特有的另一因素。
125.但UBC要求考虑其香蕉部门(division)从1971年到1976年所发生的损失(而这一期间其竞争者却赢利了)，意在表明，由于支配力量实质上是一种固定价格的力量，因而受到损失与支配地位的存在是不相符的。
126.企业的经济力量不是用它能不能赚钱来衡量的。减少利润边际(profit margin)，甚至有时蒙受损失，并不一定与支配地位不相容，这正如在有效竞争的情况下，也可以赚到极大的利润。
127.对于UBC的利润有时减少的事实，甚至其有时根本没有利润的事实，应根据其整个经营活动来考察。
128.不论UBC蒙受了什么损失，客户继续从它那里购买更多的产品，把它当作他们最喜爱的“自动售货机”，这一点更具有重要性，而这一事实是支配地位的特点，对这一事实进行证明是本案的决定性因素。
129.UBC所拥有的各种优势的累积效果，确保它能够在相关市场上拥有支配地位。
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